2014年6、7月份，李锋（化名）私开“山寨加油站”，联系遛乡油罐车送油，生意蛮红火。因为加油站在镇上，曾被相关部门关停数次，但是屡禁不止。直到检方介入提起公诉，李锋正式断了发财梦，经查，多年来这家“山寨加油站”涉案金额高达640000余元，倒卖汽油90余吨……

　　检察官顾海宁：不知苏检君注意到没有，在偏远的乡镇、街道，你会发现很多小的加油站，硬件很简陋、店名很山寨，有的生意还挺火，但你想过没有，这些加油站是怎么回事？

　　苏检君：确实如此，社会上那些李鬼加油站，虽然一字之差，价格也是天差地别，真是应了失之毫厘谬以千里。

拆除“定时炸弹”

　　检察官顾海宁：你还真说对了，在这行业里面藏着很多李鬼。跑长途、自驾游的老司机们对“山寨加油站”一定不陌生，没有消防设施、硬件又很简陋，生意倒是挺火。其实，隐藏在乡村停车场、汽修店和城中村闲置院落的黑加油站如同一个个“定时炸弹”，一旦出事后果不可想象。

　　苏检君：搞一所真的加油站不就得了，为啥铤而走险？

　　检察官顾海宁：按照成品油相关管理规定，想要经营汽油，柴油，就必须办《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》特殊经营执照，但审批非常严格，不符合加油站审批条件的根本办不来，所以有些人就开办山寨版或者直接不挂店名的小加油站牟利。

　　苏检君：基层检察院有没有办理过该类型的案件？

　　检察官顾海宁：今天给大家聊的这个案子就是我们当地村民李锋参与的非法经营汽油案。

　　家住邳州市戴庄镇的李锋自己在镇上开了个种子门市，听别人说开加油站挣钱，于是心里就盘算着利用自家门面正好开个加油站，投资不多、见效也快。2014年6、7月份，李锋通过熟人“牵桥搭线”买来旧的汽柴油两用加油机，又买了用来储存汽油和柴油的两个油罐，找来砖瓦师傅造了两个坑，并铺上沙子用来安放储油罐，联系遛乡油罐车送油，便开张大吉了。

“山寨加油站”在乡村集市屡见不鲜

　　苏检君：这么简陋，能挣到钱吗？

　　检察官顾海宁：生意还真不错。平时，过往的机动三轮、农用车去李锋那加油，农忙时，到田里干活的村民也会顺便给摩托车和喷灌机加油，大家图个方便，有时为了图省事还会打点汽柴油带走。

　　直到2016年元旦，根据群众举报，公安机关展开调查，并经过初查，其涉案金额高达640000余元，倒卖汽油90余吨，涉嫌非法经营罪，于是将该案立案侦查，对李锋采取取保候审措施。后经邳州市检察院审查起诉，认定李锋先后通过他人购进汽油，销售汽油共计97余吨（折合145000余升），销售金额总共640000多元，违法所得约8500元。

　　苏检君：看到你们认定的涉案金额及汽油吨数都比较精确，检察官在办理这起案件中是怎么抽丝拨茧、认定事实的？

　　检察官顾海宁：因为这类案件具有典型性，有些地方小加油站成风，确实需要打击遏制，所以我们在处理这类案件案件时做了大量的调查工作，多次与安监局、商务局、市场监管局沟通，梳理清汽油及柴油的管制规章，及汽油、柴油标号与危险品名录的关系，以及加油站开设申报流程等法规制度，这么做也是为了以后处理同类涉及民生安全的案件提供一个参照。

　　我们经过讯问，并反复核对账簿，同时通过调查同期汽油行情，最终计算出其非法经营数额及汽油吨数，正确的认定了该起非法经营案件的犯罪事实及量刑。

　　经过审查，认定李锋先后通过他人购进汽油，销售汽油共计97余吨（折合145000余升），销售金额共计640000余元人民币，违法所得约8500元人民币。

黑加油站生意很火爆

　　苏检君：话说回来了，这个窝点藏得就那么隐秘吗？难道没人举报？

　　检察官顾海宁：事实上，李锋的汽油经营门市就在镇上，平时零散加油的农用车，但是消费者并不懂加油站的管理规定，反正都抱着既然有人卖、肯定是“合法” 的想法。

　　这次案发也是因为市场监督管理部门例行检查发现的，这家加油站经营两年，执法部门多次下整改、拆除通知，但都是雷声大雨点小，也从侧面说明行政执法机关监管力度不够，监管措施不到位，流于形式。

　　苏检君：这起案件的判决结果如何？

　　检察官顾海宁：检察机关提起公诉后，李锋被邳州市人民法院判处两年6个月，缓刑3年，并处罚金15000元。

　　苏检君：成品油作为特殊商品，严厉查处势在必得。那么，非法经营罪的构成特点是什么？

　　检察官顾海宁：非法经营罪的构成是指违反国家规定，未经许可，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，李锋违反国家规定，未经许可，明知汽油是国家限制买卖物品仍买卖，情节严重，其行为涉嫌非法经营罪。

　　苏检君：从刚才我们交流，可以看出李锋除了非法经营汽油，也卖柴油，为什么最后没有认定经营柴油的行为？

　　检察官顾海宁：根据商务部《成油市场管理办法》，国家对成品油经营实行许可制度。本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。

　　另外，根据《危险化学品安全管理条例》规定，任何单位和个人不得生产、经营、使用国家禁止生产、经营、使用的危险化学品。国家对危险化学品的使用有限制性规定的，任何单位和个人不得违反限制性规定使用危险化学品。根据最新修订的2015年《危险化学品目录》规定，除了汽油，柴油（闭杯闪点≤60℃）也属于危险化学品。

　　根据非法经营罪第（一）项的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制限制买卖物品。该处的法律、行政法规的定义也成为非法经营法理依据的关键。

　　目前，司法界及学理界对非法经营汽油，已经统一认识，汽油属于《危险化学品目录》范围，违反国务院制定的《危险化学品安全管理条例》（《目录》附随条例），因该条例是国务院制定的行政法规，违反该条例即是违反国家规定自不待言，然而，非法经营汽油亦违反商务部制定的《成油市场管理办法》，因此符合根据非法经营罪第（一）项的规定。 非法经营汽油的行为，情节严重的，符合该条规定。

　　苏检君：据我们了解，非法经营罪中的“国家规定”和非法经营柴油的实务认知上，司法实务界及学术界对此存在诸多分歧，还没有统一认识啊。

　　检察官顾海宁：根据《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。根据上述解释，国务院决定应当属于“国家规定”，而《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》明确规定成品油经营资格有商务部审批。

执法不忘普法

　　根据《行政许可法》第14条规定，本法第十二条所列事项（概括为直接关系国家安全、环境保护、公共安全、人身健康等事项），法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

　　必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

　　根据《行政许可法解义》认为，赋予国务院决定行政许可设定权，理由是：（1）行政许可法取消了国务院部门规章的行政许可设定权，而现在部门规章设定的行政许可量比较大，经过清理，有一些还需要保留，但又不可能马上都上升为行政法规，可以通过国务院发布决定的方式，对需要保留的部门规章设定的行政许可作一揽子规定；（2）目前，我国还有一些管理领域，法制不太健全，没有法律，行政法规也很少，实践中主要靠“红头文件”在管，在今后一段时间内，制定法律的时机还不成熟，由国务院决定设定行政许可来管，是一个现实可行的选择；

　　同时，商务部的《成油市场管理办法》依据就是，“根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和有关法律、行政法规，制定本办法。”而一般部门或者地方规章不会依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》作为制定依据，因此这实质是行政许可法对于国务院制定相关行政法规尚不成熟，或者出现一些紧急情况，需要我国有相应的应急措施，由于今后国务院部门规章不能设定行政许可，就需要国务院作出决定。同时，江苏省《非法经营案件审理指南》指出，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》是“国家规定”，违反上述规定，未经审批从事成品油经营即构成“违反国家规定”，对此类案件是否应当追究刑事责任，应当考虑扰乱市场秩序的严重程度。

　　苏检君：我们大体了解你对非法经营罪中“国家规定” 以及柴油是否属于危险化学品的认识，那么你的结论是什么？

　　检察官顾海宁：我认为，对目前非法经营成品油的理解可以分成3点:

　　首先、对非法经营汽油，情节严重的，应当追究刑事责任。因为其违反《危险化学品安全管理条例》，同时违反商务部的《成油市场管理办法》，属限制经营的危险化学品，当然这里特别指出，在该构成要素中，商务部的《成油市场管理办法》不是必要条件。

　　其次、对非法经营柴油，要具体分类，对于符合2015年《危险化学品目录》规定，柴油经认定属于（闭杯闪点≤60℃）的，属于危险化学品，其违反《危险化学品安全管理条例》及商务部的《成油市场管理办法》，属限制经营的危险化学品，这里也特别指出，在该构成要素中，商务部的《成油市场管理办法》也不是必要条件。

　　另外，对于非法经营柴油，闭杯闪点>60℃的，一般市场上柴油标号基本是0号及-10号，该类属于轻柴油，闪点高于60度，不属于《危险化学品目录》，不归于国务院的《危险化学品安全管理条例》规制，但如上论证，其违反的是具有授权许可性质的《成油市场管理办法》，属于未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，根据扰乱市场秩序严重程度，决定是否追究刑事责任，当然，在该处，《成油市场管理办法》就成为入罪的必要条件。

　　苏检君：嗯！层次分明，论证严谨，对以后我们在处理类似案件时有很积极的参考作用。这起案子虽然尘埃落定了，除了扰乱市场秩序，非法经营汽油的社会危害性还有哪些？

　　检察官顾海宁：非法经营汽油侵害客体是国家限制买卖物品的市场管理制度，实质上它也侵害了国家税收管理制度，应当合法经营并按规定纳税，实质上其非法经营，必然没有申报纳税，该案件侵害了税收制度，给国家税收造成损失。另外，未经审批私自在人口密集区开设小加油站，对周边居民安全形成极大的安全隐患，这种加油站一旦出事就是影响恶劣的社会事件，而且油品来路不明，消费者贪图便宜，实际上对车辆安全和发动机造成也是极大的隐患。

改革进行时，防小疾变大患！

　　江苏在深化成品油流通体制改革，规范成品油流通市场进程中也是卯足了劲去引导和监管，并在成品油流通体制改革工作取得了巨大成绩，对稳定全省成品油市场，促进国民经济持续快速健康发展，发挥了积极作用。

　　首先，解除流通环节的准入限制，建立公平的市场准入制度。在成品油的批发、零售等各个环节，公平对待各类投资主体，为各类主体的平等竞争创造有利条件，建立包括民营石油企业在内的各种经济成分共同参与的石油市场保障体系。

　　其次，制定健全与市场相关的法律法规体系，是石油流通体制改革取得预期成效的重要保证，也是改革的重要内容。在法律、行政法规等上位法的效力范围内，江苏通过制定实施细则和红头文件，并且逐渐精简和淡化行政审批流程，明确石油行业的地位、油品分类、市场准入机制、监管机制、流通机制等，保证流通市场的公平有序竞争，进一步完善石油流通的市场秩序。

　　另外，持续加大对成品油流通市场的监督检查力度，市场监管、技术监督、公安、检察等相关部门严厉打击成品油走私转私、掺杂使假、短斤少两、偷税漏税等不法行为，通过建立健全有序竞争机制和价格调节机制，保障我省成品油市场的稳定和健康发展。同时，加大缉私和打击流通领域成品油犯罪的力度也绝不放松，特别是沿海城市，严格按照有关法律坚决打击、严厉惩处走私犯罪行为和成品油流通领域的违法犯罪现象，尤其我省近年来通过开展专项行动，对于不符合相关法律、规章要求的无证小加油站和储油企业给予坚决取缔，对于存在重大安全隐患的经营主体给予限期整改，在规定期限内仍无法达到标准的坚决取消其经营资质，为成品油市场健康发展创造了良好的法治环境。（文中部分插图来自网络）