司法实践中渎职罪主体适用问题初探

　　——以村基层组织为视角

　　吕齐斌  韩燕乐*

　　   近年来，随着经济社会发展和农村建设步伐的加快，村委会、党支部（党委）等农村基层组织逐步承担起一系列重要的社会管理、服务职能，这一现象在大城市和经济发达地区表现的尤为明显。在村基层组织职能转变过程中，一些村干部不作为、乱作为的现象也普遍存在，种种渎职行为已经符合了渎职犯罪的后果发生标准。由于现行刑法明确规定渎职罪主体是“国家机关工作人员”（故意和过失泄露国家秘密罪除外），许多基层检察机关只查处村干部在这一过程中有无个人经济问题，对渎职行为则往往无从下手，不了了之，这不仅放纵了犯罪，也产生了恶劣的社会影响，进而引发社会不稳定因素。

　　一、村基层组织人员渎职罪认定的法律规定现状

　　现行刑法的最大缺陷是没有明确“国家机关工作人员”的定义和范围，从而出现了理解上的混乱，直接导致了司法实践上的无所适从。为了弥补法律规定漏洞，便于统一思想和规范司法操作，立法或司法部门相继颁布了一系列的扩大解释。

　　（一）全国人大常委会对渎职罪主体的立法解释

　　2002年12月28日九届人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职解释》）中规定：受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。该条规定为村基层组织接受国家机关委托、代表国家机关行使职权提供了可能性，也为村基层组织人员从事公务时有渎职行为的，提供了以渎职罪追究责任的立法层面依据。

　　（二）最高人民检察院的司法解释和批复

　　作为渎职犯罪的直接侦查机关，检察机关在实际办案中遇到的问题最多，亟需要解决的问题也最多，因此司法解释和请示批复也是最多的。从现行刑法颁布至今，最高人民检察院就渎职犯罪的主体问题出台司法解释和请示批复就高达11次。这11次解释和批复大部分针对特殊主体渎职的适用问题，关于“国家机关工作人员”的概括性规定，在2005年12月29日通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《渎职立案规定》）中明确规定：“国家机关工作人员”包括在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。通过该规定可以看出，村基层组织人员如果在从事受委托的相关公务时能否被定性为“国家机关工作人员”，《渎职立案规定》同样是有力的司法解释依据。

　　（三）最高人民法院的司法解释和会议纪要

　　2000年9月14日最高人民法院审判委员会通过《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》，明确未被公安机关正式录用的人员和狱医，可以构成渎职犯罪的主体，对同样是非国家机关工作人员的村基层组织人员，能否构成渎职犯罪主体具有较强的参考意义。2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），指出刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。对比可以看出，该《纪要》对“国家机关工作人员”范畴的规定和《渎职立案规定》基本一致。

　　由此可见，本文探讨的村基层组织人员是否可以被定义为“国家机关工作人员”，从而成为渎职犯罪的适格主体，无论是现行刑法还是立法、司法解释，都没有明确地给出结论，虽然立法和司法解释层面的一系列扩大解释具有较强的参考意义。但司法实践中由于缺乏明确法律依据，对村基层组织人员的渎职犯罪认定往往都是采取较为审慎的态度。

　　二、村基层组织人员渎职罪主体适用争论

　　从刑法体系及立法、司法解释规定来看，目前村基层组织人员是否构成渎职罪犯罪的主体，争议焦点集中在其从事公务活动时能否接受基层政府“委托”进而被定义为“国家机关工作人员”。

　　（一）“身份论”与“职能论”

　　一种观点认为，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）所规定的七种情形事务时，以“国家工作人员论”，但是以“国家工作人员论”并不意味着以“国家机关工作人员论”，“从事公务”仅指国家公务，而不包括集体公务，否则就没有必要将渎职罪主体表述为国家机关中从事公务的人员。因此在现阶段立法和司法解释并未作出明确规定的情况下，村民委员会等村基层组织人员在特定条件下可以成为贪污、贿赂等犯罪的主体，但不能成为渎职犯罪的主体。[①]另一种观点认为，主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才至关重要，从最高检相继颁布的司法解释及批复可以看出，这是一种“实质”合理性的要求压过形式合理性的要求的法律解释态度，这些司法解释也部分地回应了司法实践的需要。[②]

　　（二）“协助说”与“委托说”

　　有观点认为，村基层组织不属于“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”。因为村基层组织人员协助人民政府从事《渎职解释》所规定的七种情形工作时，其仅是协助，并不意味着村基层组织已经以组织的名义接受人民政府委托从而成为“代表国家行使职权的组织”，故对村基层组织人员的渎职行为不能适用《渎职解释》，在法律没有明文规定之前，不能将村基层组织人员的渎职行为认定为犯罪。[③]也有观点认为，基于村基层组织工作的双重性，《渎职解释》规定的七种情形事务，并不能囊括村基层组织的所有公务，通过分析当前村干部渎职现象，其从事的很多事务其实都是县乡基层行政机关的公务工作，也并没有法律、法规或规章规定这些工作由农村基层组织来施行。现实中，基层政府机关往往通过发红头文件，开大会布置等方式，将这些工作全部或极大部分授权农村基层组织施行，这正是《渎职解释》规定所说的“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。[④]

　　    三、村基层组织人员渎职罪认定的可行性分析

　　综合分析上述法律及立法、司法解释关于“国家机关工作人员”定义，结合当前查处村基层组织渎职行为的司法实践，笔者认为，村基层组织人员实施符合犯罪构成的渎职行为时，应当构成渎职犯罪，而不能仅仅因为立法、司法解释没有将村基层组织人员明确定义为“国家机关工作人员”而放纵犯罪。将村基层组织人员纳入渎职犯罪主体范畴，法律适用上也是完全可行的，这既符合立法本意和精神，也是司法实践的迫切需要。

　　（一）法律适用的可行性

　　1.“职能论”的肯定。就《渎职解释》来说，时任全国人大常委会法工委副主任胡康生在《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职主体使用问题的解释的说明》中指出：该解释将四类人员纳入渎职罪的主体范围，其中第三类即是“有些国家机关将自己行使的职权委托给一些组织行使”。[⑤]该立法解释的出台，被认为是立法机关对渎职罪主体的“职能论”与“身份论”之争采取了“职能论”的立场，全国人大法工委认为：“立法解释是对法律条文立法原意的阐释或者对法律条文含义的进一步明确，并不涉及对法律条文的修改和补充”，《刑法》第九十三条第一款“国家机关中从事公务的人员”并没有强调“身份”而是着重“从事公务”，立法解释正是对立法原意的阐明。[⑥]

　　2.“身份论”的否定。2000年10月9日最高人民检察院给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中指出：“根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论”。可以看出，最高检针对合同制民警这一典型意义上非机关编制人员，批复“以国家机关工作人员论”，应该说是对“身份论”在司法实践中的直接否定。

　　3.“委托说”的成立。“委托说”成立的法律依据在于：（1）依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条之规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使职权的，应当视为委托”。虽然2014年《中华人民共和国行政诉讼法》进行了修订，同时在2015年最高人民法院颁布了《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，但是对之前解释中关于“委托”的规定没有冲突性新规定，应当认为前次解释中关于“委托”的规定依然有效。虽然前次解释主要是为了解决在行政诉讼过程中诉讼主体资格的问题，但是作为司法解释本身来说，具有普遍的司法效力，因此，我们可以认为，村基层组织在没有法律、法规或者规章规定的情况下，是能够接受行政机关委托的“其他组织”。（2）依据2004年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释>释义》（以下简称《解释释义》）的规定，村基层组织可以接受基层人民政府的委托。《解释释义》指出：“根据村委会组织法的规定，乡镇基层人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，村委会协助基层人民政府开展工作，从实践中的情况来看，村委会和乡镇人民政府之间的关系是非常密切的，村委会的很多工作需要乡镇基层人民政府的指导与支持，乡镇基层人民政府的很多工作也离不开村委会等村基层组织的支持和协助，有一些工作也常常委托村委会等村基层组织来开展。因此，村委会等村基层组织的人员依法协助基层人民政府开展工作或者接受基层人民政府委托办理一些行政管理事项时，就属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’之一”，《解释释义》同时指出：“上述事务的共同特征就是都已经超出了村集体事务的范围，属于应当由政府从事管理的事务的范畴。……由于基层政府与村委会等村基层组织之间的关系非常紧密，村委会等村基层组织人员受基层人民政府依法委托从事上述公务以外的其他公务活动时，也应当以国家工作人员论”。[⑦]因此，通过该《解释释义》，我们也能看出立法解释的立场，一是对村基层组织人员定义“国家工作人员”时采取的是“职务论”的立场，二是多次提出村基层组织具有接受基层人民政府“委托”并从事公务活动的资格。

　　（二）司法实践的可行性

　　现实中，由于我们实行县（区）、乡（街道）、村（社区）分级管理的模式，将村本身就作为一级管理机构对待，加之县乡基层政府机关管理的事情比较多，对于农村实际情况不熟悉等等原因，在遇到涉及农村的退耕还林、征地拆迁、违建管控、土地费用管理等行政管理事项时，上级机关往往将大部分工作委托给村级基层组织施行，而自己行使的主要是监督指导的作用，所以事实上村干部在受委托的情况下，行使着很大部分的国家管理职权，村级组织从事主要工作，发挥主要作用，当然应该按委托定性。

　　司法实践中，各级法院鉴于法律规定的模糊性，针对村基层组织渎职现象的定性，对司法解释的依赖度过高，在相关立法解释出台但司法解释未跟进的情况下，部分法院采取审慎的态度，但也有不少法院支持村基层组织人员构成渎职犯罪，典型判例如：

　　1.上海市奉贤区人民法院判决的陈某、林某（原系上海市奉贤区四团镇杨家宅村党支部书记、村民委员会主任）、李甲（原系上海市奉贤区四团镇杨家宅村党支部委员、村委会副主任）滥用职权案（检例第5号）。上海市奉贤区人民法院一审判认为：被告人陈某身为国家机关工作人员，被告人林某、李甲是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在负责或经办被征地人员就业和保障工作过程中，故意违反有关规定，共同或单独将不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使公共财产遭受重大损失，并造成恶劣的社会影响，其行为均已触犯刑法，构成滥用职权罪。[⑧]

　　2.南京市雨花台区人民法院依法判决的被告人翟某（原南京市雨花台区西善桥街道梅山村民委员会副主任）滥用职权案。法院审理认为，被告人翟某身为村民委员会工作人员，在受人民政府委托并协助人民政府从事行政管理工作（违建管控）期间，超越职权，致使公共财产遭受重大损失，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

　　综上所述，笔者认为，在当前村基层组织干部渎职现象严重的情况下，村干部构成渎职罪主体有法可依，也是现实可行的。之所以存在争议，一是对法律理解的不到位，只看到表象，而看不到深层原因；二是对司法解释的依赖度过高，在出台相关立法解释但司法解释未跟进的情况下，就模棱两可，不敢定论。三是对新事物的接受程度不够，虽然有新的立法解释，但还是墨守成规，按老习惯办事。如何排除干扰、准确适用法律，不仅是打击犯罪、服务经济社会发展大局的需要，对反渎职侵权检察工作的良性发展也具有重要意义。

　　* 吕齐斌，南京市雨花台区人民检察院反贪局局长、检委会专职委员；韩燕乐，南京市雨花台区人民检察院助理检察员。

　　[①] 参见蒋兰香：《渎职罪主体新论—对一个立法解释的解读》，载《时代法学》2004年第1期。

　　[②] 参见黄太云：《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释的理解与适用》，载《人民检察》2003年第2期。

　　[③] 参见周光权：《依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围》，http://www.chianlawedu.com，访问日期2015.11.3。

　　[④] 参见贾济东：《渎职犯罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第67页。

　　[⑤] 参见《全国人民代表大会常务委员会公报》，2003年第1期，第68页。

　　[⑥] 参见蒋熙辉：《滥用职权罪相关问题之思考》，载《中国刑事法杂志》2000年第5期。

　　[⑦] 中国人大网，http：//www.npc.gov.cn,2004年10月20日颁布。

　　[⑧] 参见眉山市仁寿县人民检察院网上检察院，《案例选登》 http：//rs.msjcy.gov.cn/content/?673.html，访问日期2015-10-21