审查逮捕程序律师参与机制之探讨
——以审判中心主义诉讼制度改革为背景*
南通市通州区人民检察院课题组**
内容提要：审查逮捕程序属于审前程序的重要组成部分，理应适应审判中心主义诉讼制度改革要求。修改后《刑事诉讼法》对审查逮捕程序进行了修改，然而该程序的行政化、封闭化色彩依旧。在审判中心主义诉讼制度改革背景下，我国的审查逮捕程序理应进行合理改革，关注应然人权，以实现“诉讼形态”的回归。本文从审判中心主义诉讼制度改革对审查逮捕程序之影响挑战出发，指出构建审查逮捕程序律师参与机制之价值原则，剖析审查逮捕程序律师参与机制之存在问题，探讨构建审查逮捕程序律师参与机制之方式进路。
关 键 词：审查逮捕程序 律师参与机制 审判中心主义 诉讼制度改革
党的十八届四中全会通过的《决定》指出要“推进审判中心主义诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”检察机关作为宪法明文规定的法律监督机关，理应积极适应以审判中心主义诉讼制度改革，严格法律监督，大力公正司法。
审查逮捕权是检察机关独享的一项关键权能，审查逮捕程序属于审前程序的重要组成部分，具有强制性、诉讼性、时限性特征，理应具有基本的诉讼构造，适应审判中心主义诉讼制度改革要求。然而，当前我国的审查逮捕程序存在诸多问题，在一定程度上与正当程序背离，影响了审查逮捕的质量，使逮捕程序的功能得不到充分发挥。
对此，修改后《刑事诉讼法》在审查逮捕程序方面新增了讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等相关规定，然而该程序的行政化、封闭化等色彩并未得到本质改变。在审判中心主义诉讼制度改革背景下，我国的审查逮捕程序理应顺应国际趋势、时代潮流，进行合理改革，关注应然人权，以实现“诉讼形态”的回归，这也是保证程序正义与司法公正的必然之举。有鉴于此，本文从审判中心主义诉讼制度改革对审查逮捕程序之影响挑战出发，指出构建审查逮捕程序律师参与机制之价值原则，剖析审查逮捕程序律师参与机制之存在问题，探讨构建审查逮捕程序律师参与机制之方式进路。
一、背景分析：审判中心主义诉讼制度改革对审查逮捕程序之影响挑战
审判中心主义诉讼制度改革要求重新思考与定位同为指控方的侦捕诉三方关系，构建与适应以审判为中心的犯罪指控体系，充分发挥侦查的基础作用、逮捕的关键作用、公诉的主导作用与诉讼监督的保障作用，从而对审查逮捕程序带来较大影响与挑战。
（一）审查逮捕程序的诉讼化
传统的审查逮捕模式带有浓厚的行政审批色彩，行政特征明显，司法属性淡薄，也与检察权运行司法化的时代趋势相悖。
审判中心主义诉讼制度改革，必然要求侦查、逮捕、起诉等审前程序始终围绕庭审程序进行，为庭审认定事实、适用法律、排除错案奠定良好基础。当前审查逮捕程序行政化色彩突出，对审查逮捕程序实行诉讼化改造，充分发挥逮捕程序保障诉讼活动顺利进行与防止追诉权滥用的双重功能，也是审判中心主义诉讼制度改革的必然要求。
（二）审查逮捕内容的科学化
在侦查中心主义诉讼模式下，审查逮捕的主要方式是检察人员通过审查案卷材料了解案情，并将侦查阶段取得证据作为审查逮捕工作最为关键的证据来源，如此难免导致一些非法证据进入审查逮捕环节，也难免导致先入为主、审查片面的问题。
审判中心主义诉讼制度改革，要求检察机关全面贯彻证据裁判原则，在审查逮捕程序中突破卷宗材料束缚，全面推行每案必讯问，充分审查犯罪嫌疑人及其律师所提供的有力于己的证据材料以及排除非法证据的请求，及时发现、认定与排除非法证据。通过上述举措，推动审查逮捕的内容不局限于侦查案宗材料，真正契合审判中心主义诉讼制度改革对审查逮捕工作内容多元化、科学化的要求。
（三）审查逮捕过程的中立化
当前，审查逮捕程序中检察机关缺乏应有的中立性，主要根据案卷材料作出是否批捕的决定；此外，审查逮捕过程中控辩双方权利并不对等，公安机关不服不捕决定有权申请复议复核，犯罪嫌疑人不服逮捕决定时却没有相应的司法救济权，有悖于中立化与公正性原则。
审判中心主义诉讼制度改革，必然要求实现审查逮捕程序的相对中立化，要求检察人员真正树立居中裁判者的角色定位，以中立者的身份，严格认定事实、适用法律。为了实现审查逮捕过程的中立化，要求在审查逮捕环节，形成侦查机关、检察机关、犯罪嫌疑人之间的三角诉讼构造，形成侦查权与辩护权之间的相互制衡局面。
二、理性根基：构建审查逮捕程序律师参与机制之价值原则
在审判中心主义诉讼制度改革背景下，考察构建审查逮捕程序律师参与机制的原因，主要在于该机制具有较强的存在价值。同时，构建审查逮捕程序律师参与机制，也必须遵循一些基本原则，应当引起重视。
（一）审查逮捕程序律师参与机制之价值
1.契合人权保障现代司法理念，推动检察权运行诉讼化
逮捕作为一种带有惩罚性质的人身强制措施，其适用不应该成为常态，这也体现了刑事司法的谦抑性要求。现代刑事司法十分注重保障人权，而人身自由是人权保障体系中的关键所在。逮捕是最严厉对人身自由限制的强制措施，一旦适用将严重侵害犯罪嫌疑人的人权。鉴于人身自由权保护的特别重要性和特殊性，许多国家以“正当法律程序”为理念与标准来维护个人在司法过程中的权利，要求整个诉讼过程的公开和透明。具体到审查逮捕过程中，就是尽可能提高犯罪嫌疑人本人及其律师的参与度，增强程序的公开性和透明度。而审查逮捕程序律师参与机制的构建，无疑契合了人权保障这一核心现代司法理念，有利于推动检察权运行的诉讼化。
2.符合司法权运行的一般规律，保证检察权行使司法性
一方面，审查逮捕程序律师参与机制符合司法的交涉性。审查逮捕本质上是检察机关进行的一项司法行为，司法的特征决定了应当遵循交涉性原则。审查逮捕既涉及是否构成犯罪的裁量，又涉及刑事诉讼强制措施的适用；既涉及刑事证据质与量的把握，又涉及犯罪嫌疑人社会危险性程度的裁量。因而，审查逮捕程序中应当充分贯彻交涉性原则，充分听取控辩双方意见后作出公平公正的处理决定。鉴于犯罪嫌疑人人身自由受到限制，亲自行使辩护权存在着主客观方面诸多障碍，因而由律师来辅助犯罪嫌疑人行使辩护权就具有较强必要性，也与司法的交涉性符合。
另一方面，审查逮捕程序律师参与机制符合司法的公正性。司法裁判活动应当保持公正性，而实现公正性的关键是保持公开透明性和多方参与性。当前检察机关侦监部门作出批捕结论所依据的信息一般只是侦查机关单方面提供的，而且审查逮捕程序呈现相对封闭化、行政化的特征，导致程序的公开公正性受到质疑。因此，应当充分发挥案件当事人以及律师的积极作用，充分吸收律师参与审查逮捕程序，以保证检察机关侦监部门全面、客观地了解案情和审查证据，作出相对公正合法的处理决定，保证审查逮捕程序中检察权行使的公正性。
（二）审查逮捕程序律师参与机制之原则
1.合法性原则
合法性原则是宪法精神在诉讼法上的体现，审查逮捕程序律师参与机制的构建应当符合《刑事诉讼法》《律师法》等相关法律的规定，坚持程序合法与实体合法，做到合法性与司法性并重。在审查逮捕程序中，检察机关应当严格遵守相关法律与司法解释的规定，与律师接触过程中，避免泄露案情，坚持公开透明，杜绝权钱交易。侦监部门听取律师意见的过程中，也应遵循相关法律规定，如不得单独会见律师，对律师提出的意见应该经过集体讨论，提交检委会讨论时也要严格按照检委会议事规则进行等。此外，律师在参与审查逮捕程序时，应当出具相关的律师执照、委托证明等。同时，律师不得违反《律师法》等相关法律规定，实施提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，以及妨碍对方当事人合法取得证据等行为。
2.中立性原则
构建审查逮捕阶段听取律师意见机制，根本目的是构建司法性的诉讼结构，减少冤假错案。在审查逮捕程序中，检察机关本质上承担着犯罪追诉者与裁决者的双重角色，站在侦查机关、犯罪嫌疑人及律师这两个相互对抗的角色中间。因此，检察机关侦监部门应该保持中立立场，在程序上做到客观公正，在实质审查上做到“兼听则明”，全面听取控、辩双方的意见，使双方都得到公平、公正的对待。
3.权利义务一致原则
权利义务一致原则又称权利义务对等原则，属于基本法律原则之一。构建审查逮捕阶段律师参与机制，目的是为律师增设权利、为检察机关设定义务，检察机关与律师双方应遵循权利义务一致原则。
准许律师以何种方式参与审查逮捕程序，是否采纳律师意见等是检察机关享有的权利。同时，检察机关也应当履行相应义务，如及时通知律师可以提出法律意见，对于律师提出调取无罪、罪轻证据的，必要时应当及时与侦查机关联系等。
此外，充分参与审查逮捕程序是律师享有的一项重要权利，检察机关也应当充分保障律师在该程序中的执业权利。同时，律师也应当履行相应义务，如协助犯罪嫌疑人退赃退赔、赔礼道歉、取得被害人谅解，对未成年犯罪嫌疑人的监管帮教条件作出安排，对“无逮捕必要不捕”的情况配合侦查机关适用其他强制措施等。
三、实然考察：审查逮捕程序律师参与机制之问题剖析
在审查为中心的诉讼制度改革背景下，考察审查逮捕程序律师参与机制的实然状态，容易发现该机制在立法上存在缺陷，在实践中存在问题。
（一）审查逮捕程序律师参与机制的立法缺陷
1.律师的知情权无法得到有效保障
律师的知情权是指律师知悉自己的当事人何以被指控以及处于何种诉讼地位，拥有何种权利、义务等方面的权利。当前我国刑事诉讼中的控辩双方地位并不平等，如果辩方无法掌握一些必要信息，则根本无法与控方有效对抗。尽管修改后《刑事诉讼法》第86条第二款规定了审查逮捕阶段听取律师意见制度，但是并未提及律师在此阶段的知情权。因而，在审查逮捕程序中律师无权查阅侦查机关的案卷材料，也无权进行调查取证，只能通过犯罪嫌疑人的单方面陈述获悉案情。在控辩双方信息不对等的情况下，律师的知情权无法得到有效保障，审查逮捕程序的行政化色彩依旧。
2.律师的抗辩权未能得到有效保护
尽管修改后《刑事诉讼法》规定了审查逮捕阶段听取律师意见制度，但是此阶段对于律师意见是“可以”听取，只有在律师主动提出要求时，才是“应当”听取。如此，容易导致作为审查逮捕程序裁判者的检察机关对律师意见的相对漠视。此外，与域外一些国家决定犯罪嫌疑人羁押问题前裁判者要听取控辩双方的辩论不同，我国在审查逮捕程序中并未赋予律师与侦查机关进行辩论的权利，律师的抗辩权无法得到有效保护，直接影响了审查逮捕程序的对抗性、司法性。
3.律师的救济权无法得到有效保障
“无救济则无权利”，现行立法规定了侦查机关对检察机关作出的不批准逮捕决定具有复议、复核的权利；但是对于辩护律师提出的不应当逮捕的意见没有被采纳时的救济途径，并未作任何规定。如此导致辩护律师无法真正彻底参与审查逮捕程序，也致使该程序的封闭性、行政性依旧存在。
（二）审查逮捕程序律师参与机制的实践问题
1.律师参与比例不高
修改后《刑事诉讼法》实施前，律师参与审查逮捕程序的案件较为少见，基本流于形式。然而，新法实施后，实践中各地律师参与审查逮捕程序的比例并未明显提高。主要原因如下：一是检察机关在审查逮捕时，很少主动告知律师有关侦查机关将犯罪嫌疑人报请逮捕的情况，律师很难掌握报捕的具体时间，导致实践中律师提交法律意见的时间普遍较晚，甚至出现已作出逮捕决定后才提交意见的情况。二是犯罪嫌疑人如果在侦查阶段聘请了律师，但由于侦查机关在实践中往往不将委托律师函附卷，检察机关无法确定嫌疑人是否聘请了律师，往往使律师错过了参与程序、发表意见的机会。
2.律师参与方式单一
实践中，侦监部门的检察人员基本上要求律师提供书面的辩护意见，很少有时间面见律师。修改后《刑事诉讼法》实施以来，各地检察机关尚未及时对审查逮捕程序律师参与机制进行细化规定，新法的规定还未完全转化为实践操作，立法和实践之间产生一定脱节。律师要求发表辩护意见、参与审查逮捕程序的，侦监部门检察人员基本不会面见辩护律师，一般是要求律师在规定时间内提供书面辩护意见。不容否认，提供书面辩护意见有其现实依据，但是面见的形式显然更加符合逮捕程序运行司法化的要求。
3.律师参与效果不佳
实践中，律师参与审查逮捕程序实际上对案件的处理影响不大，主要是由于侦监部门检察人员并不希望律师参与审查逮捕程序。当前，审查逮捕程序仍然属于行政审批程序，加之审查逮捕案多时短、任务繁重，而且侦查机关提请逮捕时所提供的证据材料大部分都符合逮捕要件；检察人员在有限的法定期限内，能够讯问犯罪嫌疑人已属不易，很难再有时间等待律师参与审查逮捕程序，并提供相关辩护意见。
四、应然之举：构建审查逮捕程序律师参与机制之方式进路
在审判中心主义诉讼制度改革背景下，面对审查逮捕程序律师参与机制存在的问题，应当采取有效对策，从立法与实践两个方面入手，探讨发展完善该机制的应然之举。
（一）构建与完善审查逮捕程序律师参与机制之立法进路
1.明确告知及通知程序
应当在立法上构建审查逮捕告知及通知律师程序，提升律师的参与程度，增强程序的诉讼性及司法性。犯罪嫌疑人的人身自由受到限制，一般由其家属为其聘请律师，侦查机关往往采用邮寄方式通知犯罪嫌疑人家属，但是无法保证家属在短时间内收到，容易导致聘请律师的时间延后。因而，要在立法上明确规定侦查机关应该优先采用当面或者电话告知犯罪嫌疑人家属的方式，确保家属能够及时聘请律师，保证律师能够及时参与审查逮捕程序。还要规定检察机关接到侦查机关的提请逮捕意见书后，应当将案件已进人审查逮捕阶段的情况及时通知犯罪嫌疑人委托的律师，告知其有权参与程序并提出辩护意见。
此外，应当明确规定在审查逮捕阶段，由侦查机关告知犯罪嫌疑人及其律师被逮捕的理由和证据。同时明确赋予律师查阅侦查机关的非涉密案卷材料，以及进行相关调查取证活动的权利，如此确保律师及时获悉案件移送情况和诉讼进程，从而充分参与审查逮捕程序。
2.构建听证程序
审查逮捕听证程序是指检察机关在作出是否批准逮捕决定前，派专人听取办案人员、侦查人员、被害人、犯罪嫌疑人、律师及其他诉讼参与人对案件事实进行的陈述、质证、辩论，并最终作出处理决定的程序。应当在立法上构建审查逮捕听证程序，扩大当事人、律师对程序的实际影响力，使得逮捕权在透明的程序中受到严格规制。审查逮捕听证程序应按照“公开、公正、公平、高效”原则和遵循法律、注重实效精神进行，切实保障当事人、律师的陈述权、申辩权和质证权。
一是审查逮捕听证的主体。逮捕听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取逮捕强制措施的侦查人员或检察人员；辩方是犯罪嫌疑人及其律师；中立的裁判方则要求具有类似于法官的中立性，建议由检察机关的法律监督部门人员担任。在逮捕听证程序中，犯罪嫌疑人有权获得律师的帮助。如果犯罪嫌疑人没有委托律师，可以根据法律规定与犯罪嫌疑人自身情况为其指定法律援助律师。
二是审查逮捕听证的形式。逮捕听证应以公开听证为原则，不公开听证为例外。所谓公开听证，就是要求逮捕的审查可依案件情况，许可旁听人员参与听证的旁听，在公开、透明的程序下进行。不公开听证主要针对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私等案件，可由检察机关依职权或当事人申请不公开听证。
三是审查逮捕听证的内容。根据修改后《刑事诉讼法》的规定，非法取得的证据尤其是刑讯逼供取得的证据在审前就可以得到排除。因此，在逮捕听证过程中，控辩双方不仅可以对逮捕的必要性等发表意见，而且还可以就侦查机关取证行为是否合法、是否存在刑讯逼供等违法行为等进行辩论。
四是审查逮捕听证的设计。公开听证程序举行时，由检察机关法律监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先，由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由。其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取逮捕措施的必要性与合理性，接着由犯罪嫌疑人及其律师同控方展开质证，双方可以就逮捕措施的适用及相关证据发表意见、相互辩论。再次，由中立的裁判方在听取双方意见的基础上，结合有关证据进行评议。最后，根据评议的结果作出适用逮捕程序是否合法与必要的决定。
五是审查逮捕听证的效力。听证程序结束后，检察人员应该制作听证笔录，听证笔录具有排他的效力，作为逮捕与否的重要依据。案情简单的，检察人员可以当场作出逮捕与否的决定；案情复杂需要进一步讨论的，检察人员可以在审查逮捕的期限内择日决定。
3.确立程序救济制度
如果律师参与审查审查逮捕程序的权利受到限制或剥夺，通过内部监督方式无法真正维护律师的合法权利。缺乏程序性救济的制度往往收效甚微，要改变这种状况，就必须建立起完整的程序性制裁制度。
从域外各国立法情况看，程序性制裁主要分为非法证据排除规则以及诉讼行为无效制度。本文讨论律师权利救济问题，与诉讼行为无效制度密切相关。所谓诉讼行为无效，就是指违反法律规定的行为不得产生预期的法律效力。为了维护律师在审查逮捕阶段的诉讼权利，应当在立法上确立审查逮捕程序的程序性制裁制度——诉讼行为无效制度。如果办案人员不依法听取律师意见的，律师可依法申诉、控告，并可向上一级人民检察院申请宣告诉讼行为无效；上一级人民检察院视情宣告诉讼行为无效，撤销检察人员作出的逮捕决定，并可要求下级检察院在听取律师意见的情况下重新作出是否逮捕的决定。
（二）构建与完善审查逮捕程序律师参与机制之实践进路
1.加强侦检衔接工作，提高律师参与比例
应当相方设法加强侦检衔接工作，尽量提高律师参与比例。实践中，侦查机关收到犯罪嫌疑人聘请律师的委托函之后，应当及时装订入卷，并在卷宗内附上律师的联系方式。检察机关侦监部门收到案卷后要首先审查案件是否有律师材料，及时同律师取得联系，告知律师相应权利，并询问律师是否需要会见犯罪嫌疑人，是否需要发表辩护意见，是否需要申请听证。通过提高律师参与比例，调动律师的参与积极性。
2.行使调查取证权利，丰富律师参与方式
在审查逮捕程序中，律师只有在充分了解犯罪嫌疑人情况的基础上才有可能提出实质性意见，否则参与审查逮捕程序便成为空中楼阁。审查逮捕程序总体上属于侦查阶段，修改后《刑事诉讼法》赋予侦查阶段律师的辩护人地位，但在侦查阶段律师最重要的会见权、阅卷权、调查取证权三项权利中，会见权仅限于“了解案件有关情况，提供法律咨询”，阅卷权须至案件移送审查起诉之日起才能享有，因而最能发挥作用的便是调查取证权。
尽管修改后《刑事诉讼法》只是粗略提及了律师在侦查阶段的调查取证权，但是实践中对于律师在侦查阶段尤其是审查逮捕程序中提出调查取证的申请，检察机关应当及时予以回应。律师自身也要积极争取与行使权利，在案件提请审查逮捕之前，充分利用自身拥有的调查取证权，收集犯罪嫌疑人罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪以及有无逮捕必要性等方面的证据。通过充分发挥律师在审查逮捕程序中的调查取证权，丰富律师参与方式，提升程序的抗辩性与司法性。
3.完善说明理由机制，提升律师参与效果
在审查逮捕阶段，说明理由是犯罪嫌疑人及其律师进行后续救济行为的重要基础。检察机关作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定后，如在决定书中充分说明理由，则辩护方可以据此为犯罪嫌疑人提出具体而有针对性的申诉意见。对此，高检院在修改后《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中明确了审查逮捕的说理机制，但是仍较为笼统。
对此，实践中建议从以下两方面入手完善审查逮捕说理机制：一方面是提高侦监部门检察人员的说理能力。说理要求检察人员要有扎实的法律功底，严密的逻辑思维能力，这就要求想法设法提高检察人员的业务能力和水平，有效提高其说理能力。另一方面要说理后进行答疑。答疑是说理的扩展和延伸，犯罪嫌疑人及其家属、律师若对侦监部门检察人员的说理有疑问，检察人员应从法理、情理等方面耐心解释，最大限度增加逮捕工作的透明度，维护司法公平正义。
