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论客观检察官的逻辑
2019-03-20 10:44:00  来源:
  

论客观检察官的逻辑

 

张成敏*

 

  

 

如果我们对制度性的客观检察官缺乏实践可能性的论证,那么我们对司法就只有虚幻的信心。

 

一、客观检察官的形而上理想

客观的检察官,是一种正当伦理要求。但问题是,如何可能?

在最终促成英国刑事上诉法院诞生(《1907年刑事上诉法》创立了刑事上诉法院)的那个案件中,被冤枉的阿道夫·贝克先生虽有诸多有利证据,侦查过程和法庭审判都暴露了很多疑点,但是一位检察官和一位公诉出庭律师消除疑点的方法却是天作之合:(1)侦办案件的瓦尔多克巡官提醒西蒙斯检察官,在史密斯的档案中有深棕色眼睛的记录,但贝克的眼睛是天蓝色的,西蒙斯检察官确信贝克有罪的主要原因就是认为贝克是有犯罪前科的史密斯,但他对瓦尔多克的重要提醒不予理睬,瓦尔多克强烈坚持自己的意见,结果他被从贝克案的侦查工作中撤了出来,换上另外一位巡官弗雷斯特。(2)代表控方出庭的霍勒茨·阿沃里律师(有“讼棍之名”),他对于“贝克=史密斯”这一关系缺乏信心,当辩方律师要求审查1877年史密斯的笔迹时,阿沃里律师巧妙地利用英国法的规则——在陪审团尚未宣布就案犯的新罪行作出裁判之前,法庭上的发言不得提及被告人过去的过失和前科。但判决后贝克以DW 523的囚号被关押,W是重犯的标志,他申诉了10次才去掉W,但是D523仍是他的命运。

这是普通法国家司法制度的产物。及至1985年英国的皇家检控署才根据《犯罪起诉法》成立,在此之前警察机关行使起诉权,聘请诉状律师,诉状律师必须执行警察的指令,“如果警察执意要起诉一起没有优势的案件,起诉律师也基本上只能服从。”现在皇家检控署也仍然使用代理律师,代理律师在治安法院“至少理论上必须服从皇家检控署的意愿……皇家法院的(由检控署聘请的自由职业——引者注)顾问律师……基于自己的判断决定是否有充分的证据继续进行诉讼”。这种制度几乎就如同于当事人聘请律师,控方律师、辩方律师是他们可以变化的角色。但相对于贝克案的时代,情况却大为改变,这种制度改革的奥妙是:警察提出的报告由皇家检察官审查并决定是否起诉,皇家检察官把起诉案件交由出庭律师(多数为自由职业者,在皇家刑事法院出庭必须为自由职业者),案件侦查与案件评价分离,案件审查与案件起诉分离,皇家检察官与委托代理人角色分离,审查的谨慎心理与诉讼的对抗心理的冲突得以消除,最关键的是,无论在治安法院还是在皇家刑事法院,皇家检控署都可以因情况变化而有条件地提出终止诉讼,在治安法院中,它进而可以通过不提出任何证据使案件败诉,“在治安法院被皇家检控署终止的案件数目相当大:在1998/9年度占所有结案数的百分之十二。” 

无需德式概念包装,英国似乎也铺垫了检察官客观公正的制度基础,但英国人并不绝对信任检察官的客观公正,也不完全信任上诉。1997年英国根据《1995年刑事上诉法案》建立了刑事案件复查委员会(CCRC),现在这一机构运作的成果很公开,截止2011年9月30日,CCRC的受案情况是:

 

Total applications:

15,332

Cases waiting:

341

Cases under review:

723

Completed:

14,465 (including ineligible) 505 referrals

Heard by Court of Appeal:

463 (325 quashed, 138 upheld, 0 reserved)

Case Statistics - Figures to 30 September 2012 

 

 

 


1997年以来,已经有15,332起案件提出复查申请,3%的申请经复查启动了再审程序,申请复查的案件有2.1%撤销原判,再审中,原判撤销率70%。

这是一个问题角度,现在我们应当有所发现:客观义务被传说为德国的精神理念,甚至有人以偏概全地认为它是大陆法系的检察制度特征,标榜过度了,台湾学者的迷信影响到大陆学术界对此学说的虚幻性缺乏批判。萨维尼部长对检察官客观公正的预期太过夸张,他说:“警察官署……的行动自适蕴藏侵害民权的危险,而经验告诉我们,警察人员经常不利关系人,犯下此类侵害民权的错误。检察官的根本任务,应为杜绝此等流弊并在警察一行动时就赋予其法定基础,如此一来,……此新创制才能在人民眼中获得最好的支持。” 这段话并不切实际,萨维尼并未论证为何检察官就比警察更不危险,而“杜绝”一词已经失去理性谨慎了。这样的传统延续到1982年,德国学者包尔克称“依实事求是之准则行事,同等考虑正反观点的检察官,不是乌托邦,而是德国程序的实况。” 德国人欣喜地发现“检察官乃世界上最客观的官署!” 2005年德国慕尼黑地方法院院长赫德·吉尔先生接受《检察日报》记者采访时还在期望我们维持这种印象,他说“德国很少发生错案”,他把纽伦堡的一起错案归咎于专家意见的错误。虽然他也承认“任何人都难免完全不犯错误”,但是他对德国刑事程序(它实际上已经深刻变化了)没有表示担忧。这种不坦然遇到英国贝克案那种倒霉事又会怎样呢?不幸的是,2009年德国比1904年的英国还尴尬:2001年10月德国巴伐利亚州的农民鲁道夫.卢普连同他的奔驰车一起失踪,随后警察侦查发现鲁道夫·卢普是被他的妻子、两个女儿及大女儿的男朋友用锤子砸死的,他的尸体被切成小块喂了猪和狗,显然“世界上最客观的官署”也成功地支持了这个案件的起诉,2005年鲁道夫妻子等四人均被州法院判决有罪,但是,2009年3月从多瑙河里打捞出一辆奔驰车里发现了鲁道夫·卢普的尸体,2010年鲁道夫妻子等四人被宣判无罪。在这起案件中警察用枪指着被告人的头逼供,其可怜程度超过了英国的贝克。事实上,2005年德国国际记者协会的调查认为:“警察或检察官不负责任。在推翻已生效的判决中,63%的误判原因在此。1970年以来,德国基层法院和上诉法院因为检察官的不当行为而在审判中减轻被告的责任,诸如推翻判决或减轻刑罚的总共有上千起案件。”欧洲的重罪案件“误判率为0.5%……欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象”,而这里也有德国的重大贡献,《寂寞的无辜者》(DIE EINSAMKEIT DER UNSCHULDIGEN)一文对此深加痛斥,这类批评仅仅因为语言的原因,被我们了解甚少而已。

只有德国的托马斯·魏根特教授破除了萨维尼的迷信,他写道:“因为这一公正原则(指客观义务——引者注),德国的法学理论并未将检察官视为刑事诉讼中的一方‘当事人’。理想情况是,检察官从司法角度客观公正地收集和评断证据。检察官的中立地位是保护被告人避免不当定罪的特殊措施:只有检察官和法官分别都认为被告人实际上有罪,才可以将其定罪。但是,在实践中,检察官的作用非常类似于更明确的当事人制度下的指控官员。比如检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况就很少发生。与在其他制度中一样,德国的检察官尽量避免提起日后将被证明不成立的指控。但是这与法律要求的公正性无关,而是检察官的效率和职业作风的要求。一旦做出起诉决定,德国的检察官将抛开他们的中立态度,尽力去赢得诉讼,甚至不亚于美国的检察官……检察官违反中立性通常不会产生任何法律后果。只有当检察官故意对他明知是无罪的人提起指控时,才会因为‘起诉无辜的人’而受到惩罚。”

“客观检察官”的疑问又回到原点——或者说萨维尼的问题并没有深刻地展开,包尔克的观点则根本是毒药(具有典型的大陆法偏见),客观问题不是该不该,而是能不能啊。现在的情况比萨维尼时代更复杂了,德国已经引进一些当事人主义诉讼规则:(1)20世纪80年代辩诉交易开始出现并很快发展起来,到1997年获得了德国联邦上诉法院对其实践有效性的认可;(2)法定起诉原则规定只是一种统计上的少数现象,更多不起诉的可能性使得检察官更谨慎于提起胜诉确定性较高的案件;(3)检察官非常喜欢附条件不起诉,2001年有多达258,000个案件为附条件不起诉案件,而2000年刑事法院案件才763,307个。德国在向检察官客观性问题更大、错案更多的美国学习,然而美国对德国的理解多少有些理想化,美国学者戴维斯评价亚历山大·彼得利斯的观点认为:“‘欧洲法治国家规划和组织的目标就是为了将司理正义中的人为因素减少到可以想象的最低程度。裁量越少,正义就越多。’英国和美国的态度则似乎反其道而行之:想当然地认定检察官具有不受控制的裁量权。”他的观点还停留在20世纪60年代,他觉得德国的法律工作者会本能地认为检察官没有自由裁量权,他曾经以为的美国标准观念“如果不行使裁量权,检察官到底怎样解释模糊的法律并且判断证据是否充分呢?”现在却正在被德国人接近,而当今英国检察官的工作方式已不同于美国检察官,前者在客观公正之经验方面似乎超越了其他两个国家,至少其怀疑客观检察官如何可能的戒备心要强于前两个国家,它对“客观的”的幻想较小。

不同的司法世界曾经互有很大的偏见,在“客观检察官”的比较法中我们唯一能增加的是担忧而不是放心,因此,我们必须明确主题:对客观义务的道德形而上论证并不是司法研究的主要方面(尽管这种理念依附法治国对制度具有精神引导作用),更有实际意义的研究是,第一,发现客观检察官的逻辑妨碍(即客观妨碍),发现特定制度下客观检察官的可为之道(即实践方式),第二,发现克服担忧的方式(即机制性平衡),其中最具实在意义的是为客观检察官塑造正确的证据观。制度性设计必然可以从这两方面的发现获取重大启示。

二、客观检察官的逻辑

逻辑学追求人类思维形式的普遍规律,从来不关注角色思维,心理学尤其是社会心理学却对角色思维深有洞察,结合心理学规律而研究角色思维方式的司法逻辑理论成果并不多,但是启发性的研究还是有的。最早探索“弱道理变强”理论的希腊智者经常研究的题材正是司法中的角色与事实问题。亚里士多德的《修辞学》也关注角色思维。但这些研究仅偏于辩论。在科学方法论提出假说、发现与证明、证实与证伪、信念程度和证明程度这些概念之前,关于事实的看法并没有什么深刻的理论,因此,我们可以推论在1690年惠更斯提出“假说”方法的描述之前,科学思维过程还得不到很好的解释,而司法上的个案认识论还处于经验直觉阶段,罗马的图拉真皇帝和安东尼皇帝能意识到“凡是疑案的判决都须有利于被告,嫌疑犯在罪证未确定之前不能视之为罪犯”,已属人类个案认识论的超前范例,它要等到1764年才能为逻辑语言做标准复述:“犯罪或者是肯定的,或者是不肯定的……如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为,在法律看来,他的罪行并没有得到证实。”18世纪晚期(确切说是1785年)英格兰提出的排除合理怀疑证明标准要比贝卡里亚的抽象原则更公正有效,现在看来这也是个案认识论上的伟大发现。于今,虽然规则已经丰满,但我们能阐释的原理较之科学哲学理论来说不算太新,更缺乏的是系统性阐释,个案认识论引导规则的意义还没有被充分认知和充分发挥。

要解释检察官逻辑思维的客观性与客观不可能性,以下的理论就是个案认识论逻辑的一种应用和发挥。

我们可以提出三点个案认识论的特征来:

1)任何一个案件的追查结论或指控都是个案假说,个案假说的特别之处是提出事实主张的动机皆为利益之争,有一种假说利益存在,就有相反的假说利益存在,不管是国家利益还是个人利益,捍卫利益会影响提出假说的诚实性,因此探求真相的司法过程本质上具有人性较量的特征。(2)基于司法理性认识规律与社会预防经验的结合,司法程序区分了个案认识的不同阶段,这些阶段区分被认为既符合认识需要、又符合人性善良的需要,也就是它实际预设了执法人员和司法人员有不同的认识职责,司法内部角色思维是不一样的,但预设不等于深刻预知,执法和司法人员虽然肯定有不同的思维品格,但究竟如何不同还得看权力分配、法律教育理念、法治原则与具体规则等因素如何影响角色思维。因此,个案认识论上的“客观义务”含义界定是一个复杂的体系概念。它与科学认识论完全不同,科学共同体强调公认体系,司法体系却从来都是自以为是的,不同的司法设计意味着不同的客观义务,或者说把“客观义务”界定为检察官的义务有很多种解释,甚至不强调“客观检察官”这一要求也是一种“客观”要求,例如把律师的作用强调到极端、把陪审团的合意视为绝对权威,这也是司法上的一种客观追求。(3)司法认识的可错性是很高的,因为它基于独断意志。在消除一般错误之外,任何错案防治规则在人类局限性那一特殊领域都不能真正消灭错误,它的实质是分配错误,要么更多容忍错认有罪,要么更多容忍错定无罪,“不枉不纵”在认识论上是不可能命题。个案认识的风险是可以分配给角色的,警察、检察官、法官及上诉法官、当事人在不同的制度里,具有不同风险地位,逻辑上讲,谁被分配的客观义务越多,谁就是最危险的:如果当事人被要求“如实回答”(2012年《刑事诉讼法》第一百一十八条,1996年《刑事诉讼法》第九十三条),那么当事人被不利推定的危险就超越了无罪推定原则所能提供的保护;如果独立陪审团被认为是最须客观的,要是陪审团也实行中国式错案追究制,那么躲避陪审员征召就如避祸,要么法庭上悬案陪审团层出不穷,幸好陪审团被认为是神明裁判的替代,是不可追究的;如果德国检察官真的建成了“世界上最客观的官署”,那么他们的风险是既要承担促成错误判断的责任,也要承担错诉的责任,还要成倍地承担漏诉的责任,但事实是检察官与法官一样也是免责的(无故意错误),结果真正的风险是被这种“最客观”名声压制的心怀委屈的人……

根据这些特点来确定检察官的角色思维和风险分配,才有可能理解“客观”的实际含义。

我们来分析一下,所谓客观检察官在给定角色的情况下,有何种可能性:

1. 德国法律把拿破仑法典的“检察机关-公共代理人”发展为“客观、中立”检察官的机关,这一设计应对了萨维尼所担忧的“侵害民权”危险和我们熟知的警察偏见风险,但德国法和理论强烈抗拒检察官当事人角色的观念,是“客观义务”的悖论,因为,公共代理人正是当事人的有组织化,如果当事人有强烈的个案真相主张和利益主张欲望,犹如警察替代他们所表现的那样,而检察官没有将警察角色未尽任务延续到底,那么我们如何敢相信他们没有失去公共代理人的职责呢?如果他们将公共代理人的职责贯彻到底,也就是将警察任务最终完成,那么我们又怎么能信任替代警察的人自己对自己可以“客观、中立”呢?在这个二难推理中,不可反驳的基础命题是,检察官必须把警察的角色贯彻到底,检察官是高级阶段的警察。更深刻不可反驳的是,在事实问题上如果警察是积极怀疑者,那么检察官就是最终的主张者。怀疑的风险随着个案假说的形成蕴藏了主张的风险,检察官通过“客观、中立”只能减除警察的部分风险,但深藏于警察角色的追诉思维并不会因为检察官的替进而转变方向,因此,我们只能说,检察官是风险的消除者但也同时是风险的继承者,检察官并不会因为对警察进行“客观、中立”的审查就消除了惯性错误,能保留下来的可能是更危险的。针对如此规律,我们应当怀疑,德国法主张的“客观、中立”是把风险担忧变成了自慰原则,把应然之理变成了必然之求,但相信必能如此则大大地扭曲了立法原意(因此贝克尔之说是最荒谬的误解)。

2.另外一个悖论更有意思,比较德国法和美国法,设置法定起诉原则的国家其实不必更担忧检察官的“客观、中立”问题,因为结案风险都在裁判者那里,拥有自由裁量权的检察官倒是应当严重担心,“客观、中立”对于检察官终结案件来说是必要的,但是这种检察官所在的国家并没有把“客观、中立”作为其检察制度的标榜。这又是为什么呢?可能的原因应当是这样的:在积极对抗式诉讼中,规则的中立性更强,律师的作用更大,陪审团的客观性连法官也不及,故而检察官角色的自我矛盾较弱,可以并且也只能突出其当事人有组织代理的角色,只有当检察官行使终结案件职能时,“客观、中立”的原则问题才会突出,其中极大量的辩诉交易是在律师的中介作用下完成的,因而遮蔽了检察官谨慎判断的风险问题,至少认罪终结案件的质量是有当事人利益意志来保障的,虽然如此,辩诉交易引起错案还是美国司法公正的巨大漏洞,所以美国确实有必要引进德国“客观、中立”检察原则,而英国建立刑事复查程序或许就是更自觉且有创意的学习。与美国现象做比较,德国检察制度“客观、中立”原则之设立其实就是对规则简化(与英美法相比)、对抗程序不足、律师作用有限、陪审制消亡等要素的补缺。德国的幸运是,19世纪的担忧仍然是担忧,但它为现代德国有权大量终结案件的检察官提供了原则。

3.有必要先行区分两种权力处置方案。一种方案是撤销案件或不起诉结案,此时检察官的角色是最矛盾的,在接受警察建议方面,他们是警察思维的继承者,在终结案件方面他们已经替代了法官,如何处理这种矛盾角色,检察机关做中立客观的司法机关可能要比检察官做为中立客观的人更重要,检察机关的自由裁量权不能置换为检察官的自由裁量权,检察机关应当进行内部设计,通过有组织形式审核终结案件。同时法律上要保障当事人向法院提起异议的司法救济权利——此建议更针对中国现行的检察院案件终结权。但是另一种权力处置对客观检察官的要求是更主要、更重要的,即检察官如何支持诉讼是客观中立问题的核心范畴。以下文字均属这一核心范畴的论述。

4.无论大陆法程序还是英美法程序,检察官既审查又跟进的角色并无本质不同,主观错误的风险都是一样的,如何处理这种惯性角色的认识心理,检察官怎样追求客观中立,还需要依赖个案认识论作出基本原理解释:个案假说的形成和证明类似于科学研究的发现与证明,发现与证明的分界论是科学方法论的基本常识,理论十分清楚,但个案假说的形成与证明,似乎很少人在司法上做方法论的区分,侦查学与证据学观念经常被混淆,实际上,个案假说形成的方法是推断思维,其特征是怀疑性,个案假说的证实和证伪是严谨的证明性思维,办案程序的阶段不同,则认识中的方法论倾向不同,警察的个案假说从无到有,必然以怀疑性的推断思维为主要认识倾向,警察与检察官在思维方式上重合的情形是在个案假说形成之后,即证实和证伪阶段,由于警察的假说起于原无,检察官的假说起于既成,因而后者或能超越怀疑的冲动(或者较少冲动),其比前者有更多谨慎心理是可能的,但这需要预设检察官拥有这一节点的充分经验和较高见识水平,例如对可能世界的合理想象力,对警察偏见的警惕,对侦查怀疑方法和验证方法的批判性眼光,对信念度确定的严格要求,对证据形式合法性的技术化审查,对警察假说的证明补救和逻辑强化,对警察假说错误的洞察和决断评价……通常检察官需要用法官的眼光去审视警察假说,同时又要假想用优化了的警察思维成果去说服法官,再进一步,检察官还需要从当事人和律师的角度假想可能的辩护,或者以之为镜做谨慎的逻辑反思。这种明晰的、到位的、体验深刻的角色交换大概就是可以设想的客观检察官最现实可能的角色吧。

5.如果说警察有维护其信念的职业心理,那么检察官仅有可能不去维护他不同意的警察信念,但他自己的信念维护可能比警察更微妙,有很多因素可以使检察官比警察更容易陷入确证偏见,例如,警察假说实际来源于检察官的指导,检察官过分地相信自己的公正(有的人只要想起国家检察官这个名头就以为公正附体了),检察官代表着有组织的功利或政治考虑,检察官面对诉讼对抗的本能反应和争胜欲望,检察官对败诉责任的担忧(个人的、组织的,在中国都是一个现实问题)。但必须说明,也许诉讼对抗这一因素并不是我国检察官不公正的主要原因,因为我们在中国的错案情景中发现,检察官都是在对抗性很差的诉讼中发挥其“公正”能力的。这说明什么?这说明中国检察官的职业化特征没有完成,错案中的检察官角色还不是一般的微妙,而是放大了的微妙,即自我定位就不公正。在湖南省的滕兴善案中,检察官对被告人的讯问一概都是“这个问题你在公安机关是怎么说的?”可以想见检察官是多么的凌弱更强,思维品格多么卑贱。中国的公诉靠削弱当事人的诉讼对抗能力来取胜,这样的趋势保持下去,检察官永远不可能客观。无论是对微妙的不客观检察官还是对中国定位不正的检察官,我们必须认识到,检察官一旦进入信念维护角色,客观中立就是不确定的事情,此时我们最好不要迷信贝克尔的谬说。也就是说,检察官在审查起诉时角色变换的客观性很可期待,但是控诉角色入定之后的客观只能被较小期待,扩大这种较小期待之可能的方法是在学术、教育和经验习得方面引导检察官更容易成为理性人,而逐渐强大的辩护律师群体是必不可少的陪练条件。

6.既然角色入定的检察官是更容易偏执的,那么学理上正确阐释信念等级规则是预防性的纠偏措施。我们知道英国的起诉政策是“只能在有充分证据的情况下起诉,这被界定为被定罪的可能性大于判处无罪的可能性。”我们还知道德国虽然在字面上规定了法定起诉原则,但“检察官预先考虑审判的可能结果是法律允许的。而是否乐于冒险,则因人而异。一些检察官认为有定罪的可能性就算充分,应当由法院来解决事实问题,其他检察官则宁愿撤销某一可能很有价值的案件,也不愿参加结果无法确定的审判。总共3%的无罪释放率显示德国检察官在提出指控时是相当谨慎的。”美国的起诉政策也许应当叫着起诉策略:(1)“美国检察官手册要求,只要检察官相信一个人实施了联邦犯罪并且有定罪可能,那么检察官就要提出指控,除非……”,2)“作为一个实践问题,检察官可能要求可采性证据显示出有罪的极大可能性,那就是说,有充分证据支持赢得有罪认定的信念。”在这两个标准之间进行选择是检察官的自由。联合国《关于检察官作用的准则》第14条对“不偏不倚”检察官的起诉要求是“如若一项不偏不倚的调查表明的起诉缺乏根据,检察官不应提出或继续检控,或应竭力阻止诉讼程序。”这是有启发的标准,因为它只做否定排除,从而把起诉斟酌的认识论空间放到了最大。总体来看,以上几个典型标准的意图是一致的,那就是检察官根据审判的可能情势决定起诉,但更大的发现是:决定起诉不等于决定确信——这是客观检察官的黄金原则。因此,本文有两个认识论规则建议——

7.第一个建议是,希望检察官不要使用“内心确信”这一法官用语,内心确信是司法程序上的最终确信,检察官刚刚上路就内心确信,极易成为不客观检察官。检察官(有时还有警察)在使用内心确信这一用语之时(无论是对人表达还是内心思考),通常的情况是无法征得别人同样的确信才如此云云,这种状态说明检察官尚须努力证明,或者应当反思自己的确信是否有问题。以内心确信作为检察官判断失误或检察官办错案之原因解释的免责理论,也是不恰当的,检察官可以故意忽略他的客观义务而产生某种内心确信状态,这种自欺连他自己也未必知道,检察官在内心确信上处于主动意态,所以确信和自欺很难区别,被动意态的法官在满足正常司法环境的情况下,由于角色的中立性,内心确信与自欺可以明显区分。客观检察官应当采取这样的思维策略,即使在最确信的情况下,也要警惕也许对方的辩护有可能动摇确信,也许公正地说服法官产生确信自己才能心安——也就是持假说观的检察官优于绝对确信的检察官,检察官可以后悔较之法官无法后悔,其实是职业的最后一丝安慰。所以,缺乏定案权的警察,可以后悔或后退的检察官,用尽犹豫但不能后悔的法官,是法律职业的定数,不要破除定数,不要逆天,请把内心确信交还给不能后悔的人。

8.第二个建议是,根据已有的司法经验建立三个信念程度概念:

1)表面相信,所谓表面相信,是对一种机会的信念,借用英国检察官的标准,就是相信“被定罪的可能性大于判处无罪的可能性”之信念。这一信念应当视为检察官发动起诉的最低标准。表面相信的信念,对一个追诉者来说,意味着个案假说已经得到证据学上的周全审查,证实的形式并无表面缺陷(即在诉讼对抗之前看起来是没有缺陷的),没有任何实质的合理怀疑存在,但个案假说已得证实的信念并不踏实,简言之,表面相信不是确信,不是任何意义上的真实确信。基于这种界定程度,检察官必须明白这是一个尚须严酷检验的假说,表面信任只是一个单方证明上的信念。

虽然表面信任是发动起诉的最低标准,但有例外。某些刑事案件类型和刑事政策可能允许低于这个标准,例如,熟人强奸案件,基于妇女性尊严的保护,在性行为得以确认的情况下,“女性被害人”坚称强奸,而嫌疑人无法做出合理辩解,这种情况还没有达到表面信任,但鉴于保护女性的倾向,立案比不立案更可能显得谨慎,随后,交由法院判断事实更有助于维护清白者的法律利益,从而实现立案倾向与结案决断相平衡的效果。再如当事人主张积极抗辩的案件,在法庭呈示可信证据之前,检察官基于推定原则可能是在较低信念上起诉的,表面缺陷可能已经存在。但这两种情况都不是《关于检察官作用的准则》所称的“起诉缺乏根据”——注意它没有加限“充分”。

《关于检察官作用的准则》第14条的消极表达不应是客观检察官的起诉标准,这个标准太低了,它针对的是职业检察官,而没有设想较高道德且专业的检察官。世界各国法治水平不一样,联合国的最低标准不是普遍标准。

2)表面充分相信,基本上就是不加量度的日常用语中的“相信”,即自己相信,用德国检察官严谨派的观点来看,当“宁愿撤销某一可能很有价值的案件,也不愿参加结果无法确定的审判”这一选择可以被否定,但这样的否定还是引起心理上无法回避的犹豫思维过程,则其概念等同于表面的充分相信。表面充分相信的信念,意味着个案假说必须要达到说服自己的临界状态,对于一个谨慎的人来讲,表面充分的相信,必须是通过表面相信达到说服自己,而不是忽略表面相信而径直自认为充分相信,一个人对自我说服的临界状态施加多大考验深刻地决定着表面充分相信的质量,表面充分相信在临界说服之上有多种可能程度,但“表面”一词意味的心理不确定状态仍未能消除,实质就是心存犹疑。自我说服却心存犹疑,这种状态对于检察官来说,最能考验理性品质。理性者可以接受更广大的可能世界,因而其信念不会封闭可能世界,不理性者把最可能世界等同于真实世界;理性者在自我说服的情况下还如临深渊,不理性者在遇有裂缝的地方会找些石灰补上;理性者不会忘记自我说服与说服他人的本质区别,不理性者自我中心的倾向非常明显;理性者可以接纳有价值的反驳,不理性者反感任何反驳;理性者主导的检察机关是一相对客观的官署,不理性者主导的检察机关是一表面公正+司法专制倾向的矛盾体。因此,任何“最客观的官署”的期望不如怀疑它的客观性更具有社会价值。

表面充分信任时,未提起诉的原因只能解释为政策上的自由裁量,不起诉是法律和政策斟酌。表面充分信任的诉讼如果出现预期逆转,其所有诉讼经验都是最有价值的,因为它意味着:第一,表面犹疑之下有认识漏洞,这种经验是优秀检察官的必要内涵存储(不是说必须亲身经历),第二,或者诉讼技巧有严重失误,这可以引导法庭交际理论的介入,第三,或者引起更高的信念体验——坚持抗诉,第四,发现司法腐败,……

3)实质充分相信,是指排除了合理怀疑的相信,但达到这一状态的逻辑有可能是一种单方确证,试错的检验不可能强于辩护律师的证伪攻击,因此,检察官排除合理怀疑的相信与法官排除合理怀疑的相信,本质不同,前者无论在心理上还是在道德上都没有、也不应有确定性,后者叫内心确信,是渗入了良知的道德决定。实质充分相信的信念,意味着假说已经在证据学上、职业感觉上、道德谨慎上完成了控方验证,证实的程度确实已经达到不担心自己未尽逻辑义务,但须担心对方的抗辩逻辑。实质充分相信的单方确证也隐含着风险,甚至它可能是把表面相信或表面充分相信的风险加以放大,如果从未用对方的逻辑来检验假说,或者轻视对方的逻辑,或者不能理解对方的逻辑,那么所谓排除合理怀疑,不过就是扇走自我中心眼界范围内的几个苍蝇,但眼界之外可能还有大鸟。

因此,无论哪种信念状态都具有暂时性,理性的检察官最好始终保持警惕的假说心理,虚心等待对抗促进客观。波斯纳发表在1999年第51卷《斯坦福法律评论》上的文章说出了基本原理:“倘若真如许多研究认识论的心理学家所相信的那样,人们都会受到所谓确定偏见的折磨,这意味着人们倾向于运用与先前经验最一致的方式对证据进行阐释,那么,这一问题就将变得进一步恶化。”“与认知错觉做斗争的方法之一是监督,另一方法就对抗制程序本身。”但利用确证偏见(Confirmation bias)术语引入对抗程序之解释并非波斯纳首次提出,1996年本文的原理已经存在,“从心理学意义上讲,举证责任的彻底划分通过一方免证可以有效平衡举证方的‘确证偏见’”。

就以上信念而言,还有一些预设需要提醒。客观检察官对信念度的恰当体验基于一种理性氛围:制度公平、证据规则合理、辩护律师总是不可轻视、法官严格(不放水)。

 

作者:  编辑:杨威  
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