王海东 司现静

摘要：同一种商品是认定假冒注册商标罪中的关键问题，而实践中存在大量非规范商品以规范商品名称注册商标的情况，由于注册商标的行政认定与司法判断内容、侧重点不同，故刑事司法如何判断非规范商品与注册的规范名称为同一种商品存在困惑。通过对非规范商品、同一种商品的法律规定及要素分析，阐释注册商标的实践应用表征，结合实际案例分析相关公众意见，对刑事认定路径进行探析，以期为刑事判断非规范商品为同一种商品提供参考。

关键词：非规范商品  同一种商品  相关公众  司法认定

知识产权是对人类智力成果的肯定，并通过确认该权利的财产属性促进知识延展，促进大众创业、万众创新，提升创造力，增强社会发展动力。正是基于知识产权的财产利益，司法实践中知识产权案件不断增加，如2015—2017年各级法院审结一审知识产权案件数量分别为12万件、14.7万件、68.3万件。商标权相较于著作权、专利权，其更能确立其商品或服务的品牌特点，占据市场份额，故市场经济效益属性更为广泛，从而司法实践中，仿冒他人产品、假冒注册商标的案件更为凸显。又因商品琳琅满目，司法实践中时常面对同一种商品的认定难题，本文以一刑事案件为视角，具体分析难题表征。

一、案情简介

苏州B公司原系被害单位A公司配件供应商，后期解除合作关系后，B公司于2012年7月17日更名为LOCK A公司，生产、销售与A公司相同产品。自2013年8月至2015年8月间，苏州B公司为获取非法利益，在未取得苏州A公司授权的情况下，擅自使用与A公司注册商标相同的商标生产与A公司相同的皮带清扫器、空气炮，非法经营数额共计470000余元。经查明，A公司注册商标核定使用商品包括运输机传送带、机器传动带、平行胶带（包括运输带、传送带，不包括陆地车辆引擎传动带）、气体压缩、排放、输送用鼓风机、清洁用除尘装置、石油化工设备、废物处理装置、喷雾机、地质勘探、采矿选矿用机器设备、矿砂处理机械、石油化工设备、石油开采、石油精炼工业用机器设备、混泥土振动器、筛选机。

针对该案，存有两种分歧意见，一种观点认为，该案涉及商品为皮带清扫器、空气炮，A公司注册商标使用范围不包括皮带清扫器、空气炮，故不构成假冒注册商标罪。另一种观点认为，根据司法解释，“同一种商品”并非以名称判断，明确规定了“名称不同但指同一事物的商品”。该案注册商标核定范围包括清洁用除尘装置、运输机传送带、气体压缩、排放、输送用鼓风机、废物处理装置等，在皮带清扫器、空气炮上使用注册商标，并未超出核定使用范围，应为同一种商品。

虽然B公司生产的仿冒品与原产品在外观、构造、功能等方面与A公司生产的产品真伪难辨，二者使用商标一致，但认定B公司构成假冒注册商标罪的关键须解决上述争议，解决皮带清扫器、空气炮与A公司注册商标核定使用商品是否为同一种商品及如何确定认定的依据及认定主体？

二、问题表征

（一）非规范类商品使用规范类商品注册商标

我国权利人申请注册商标，确定注册范围主要依据是国家工商行政管理总局商标局（现为国家知识产权局）编著的《类似商品和服务区分表》（以下简称《分类表》），该表中将商品分为34个类别，将服务分为11个类别，并罗列名称。一般将《分类表》中具体列明的商品称为规范商品，将未列明的商品称为非规范商品。

我国《商标法实施条例》第15条相应规定了规范商品申请和非规范商品申请的两种申请方式。规范商品，当事人直接按照《分类表》中的类别号、名称填写后向商标局提出注册申请，而对于非规范商品，当事人在申请注册商标时需要明确所属商品类别、名称，并附送商品说明，再由商标局审核。但经过走访商标代理机构、企业，了解到实践中非规范商品注册申请极少被适用或通过。商标局审核注册商标的重要参照是《分类表》，对提出非规范商品申请的，注册商标审核员会发回申请书，要求申请人修改，若申请人仍未选择《分类表》中规范名称，驳回概率提升。且申请注册商标大多为网上填录，网页上能够选择范围均为规范商品名称。为了提高注册商标通过率，对于非规范商品，商标代理公司、申请人多数会与A公司一样，按照其理解的商品功能、特性，在《分类表》中选择规范名称提出申请，在选择的规范名称范围被通过后，直接适用于非规范商品上。

（二）行政审核注册商标与商品同一性认定属不同范畴

根据《商标法》第2条、2008年7月11日《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》及2008年9月8日国家工商行政管理总局《关于印发各司（厅、局、室）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，商标局隶属国家工商行政管理总局，承担商标注册与管理等行政职能。商标局对注册商标审核的重点在于权利人申请的商标本身，如商标外观、组成要素等，而并非申请商标与实际生产、加工或销售的商品之间的联系，进而商标局并不审核申请人选择申请的商标注册使用范围是否与申请人的商品相契合或申请人选择的注册商标范围是否得当。

因《分类表》仅罗列商品名称，不含商品的具体技术参数、实质内容，在未出现争议前，无论商标权利人、代理公司均无法确定其对商品的归类申请是否准确。出现争议后，不同的判断标准往往得出不同的结论，商品同一性的判断成为难题。

（三）同一种商品属规范构成要件要素

构成要件是对犯罪行为特征的客观描述，其要素可分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素，前者是只根据要素本身即可确认其内涵，例如“人”、“财物”等，后者则是司法人员必须要结合法律法规、社会生活进行规范意义上的判断才能确认其内涵，如“国家工作人员”。假冒注册商标罪而言，“同一种商品”法律并未明确概念，这是需要结合相关的法律法规进行规范意义判断的规范构成要件要素。那么司法如何判断商品的同一性？对于规范商品，如方便面、雨伞，司法人员很容易作出判断。而对于非规范商品，如该案的皮带清扫器，A公司注册的清洁用除尘装置、废物处理装置等规范名称能否保护其非规范商品？不同的主体给予不同意见。司法判断有些无所适从。

（四）商标犯罪与侵权界限不明时审慎适用刑法

刑事违法性往往伴随民事损害赔偿，在判断刑事还是民事责任时，二者并非泾渭分明。根据我国《商标法》《刑法》，以及最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，刑事的标准确立在“同一种商品”，民事标准确立在“类似商品”，但判断二者的标准在于相关公众的认知。一般而言，询问相关公众C产品是否是D产品，更容易得出C类似D的结论。而且，刑事犯罪要求具有严重的社会危害性，从证据要求上看，追究他人刑事责任要求证据达到确实、充分程度，而民事责任的证据为高度盖然性，显然民事责任判断更为普遍。而且，刑法具有谦抑性，刑事法官作出的判断不仅仅是考量个案被告人责任大小，还要考量该刑事判断产生的社会影响辐射面。从商标的审核上看，注册商标权需要行政机关的授权，当刑事法官对非规范商品予以刑事确权，如认定本案皮带清扫器与清洁用除尘装置为同一种商品，那么，该刑事法官的确权，效力是及于本案还是对其他案件形成既判力。刑事的认定是否影响今后行政的认定授权？ 

三、认定路径探析

社会发展日新月异，新兴产品不断涌现，相较于《分类表》中罗列的规范商品，非规范商品将会日益增多，在尚未建立行政审核与司法认定相衔接的情况下，非规范商品获得刑法保护的依据是《意见》第五条，司法判断建立在“相关公众”认知上。

（一）确立相关公众的范围

1.多维度确定相关公众

由于“相关公众”的意见影响假冒注册商标罪与非罪的认定，为确保公众意见的关联性，故要求“相关公众”需对涉案商品有一定认知度。对于生活常用商品如吹风机、水饺、汤圆等，普通社会公众即了解上述产品的功能、用途、原料等，故普通社会公众即可凭借生活常识作为该类商品的“相关公众”。而对于工业用品，若将该范围落脚于一般公众，可能会出现认定偏差。如一般公众认为汽车车轮包括轮毂和轮胎，轮毂指车轮去掉橡胶轮胎的部分。而根据车轮企业、协会及相关轮胎国家标准，车轮是指社会公众认为的轮毂。故工业制品的相关公众不能等同于一般公众，而是需要接触、了解产品的生产方、使用方、行业协会等作为认知主体。

2.相关公众的认定范围应具有周延性

为了保障司法裁判依据的客观、公正，司法判断建立在多方意见上，避免出现主观臆断或一家之言的片面性。如判断涉案皮带清扫器、空气炮是否为同一种商品时，考虑到商标代理机构对商标与《分类表》的联系了解更为明确，为了获得全面、客观的代理机构的意见，对苏州、南京、郑州、济宁、厦门等地的17家商标代理机构进行调查、走访；鉴于行业协会较为专业的了解行业产品，听取了中国重型机械工业协会的意见；鉴于皮带清扫器、空气炮为非规范商品，还调取了生产同种商品的企业的商标文书及企业意见，包括成功以产品的非规范名称注册商标的3家公司，以及选择规范名称注册的1家公司。另外还听取了审核注册商标的商标局意见。即将“相关公众”的范围确定为商标申请阶段的申请人、代理机构、审核阶段的商标局、实际生产商品的企业、管理同行业的行业协会等。

（二）相关公众意见不一时应综合采信

司法既然选择了多维度“相关公众”范围，那么，所采集的公众的意见可能会出现意见不一情况，这要求司法综合考量，在矛盾意见中作出平衡。如上述皮带清扫器、空气炮，采集的商标局、代理机构、同行业、行业协会等各方意见并非一致，国家商标局回函称，清扫器、空气炮为非规范商品名称，认为皮带清扫器属于《分类表》第7类中的0734（起重运输机械）类似群，“空气炮”为清堵用空气助流器，属于第7类中的0749（泵、阀、气体压缩机、风机、液压元件、气动元件）类似群。而代理机构、同行业人员、行业协会三方认为皮带清扫器与被害单位注册商标核定在第7类0752（清洁、废物处理机械）或0750（输送机传输带）商品指向同一种，空气炮与被害单位注册商标核定0749（泵、阀、气体压缩机、风机、液压元件、气动元件）商品指向同一种。若按照商标局复函意见，皮带清扫器不在注册商标核定使用范围内，空气炮与注册商标核定商品系“类似商品”，其他公众意见则认为皮带清扫器、空气炮与注册商标核定使用商品系“同一商品”。基于上述分歧，该案进一步调取了商标局对该商品的此前注册归类，得知商标局此前将皮带清扫器归于0752类似群。综合各方意见，法院最终采信了代理机构、同行业人员、行业协会等方认知。

（三）将“相关公众”的意见与被告的主观故意相结合

主观故意是认定行为人构成假冒注册商标罪的必备要素，主观故意包括认识因素和意志因素。因同一种商品为规范的构成要件要素，故行为人在“认识到单纯事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性”。故而刑事判断中，除听取相关公众意见还需结合被告主观故意。如上述皮带清扫器、空气炮，B公司原系A公司供应商，后期解除合作关系后，更名为LOCK A，依照获取的A公司图纸，向A公司供应商采购原材料，组装成与A公司相同的皮带清扫器、空气炮，印制、张贴A公司注册商标，销售给与A公司相同的客户，在销售过程中，B公司对外称其销售的就是A公司的商品，并盖有A公司质量合格检验印章。从B公司系列行为上看，其并非偶然模仿，而是具有专门侵害他人注册商标权的恶意，其假冒行为不仅侵害了他人的财产权利，而且其通过不法手段轻易获得他人的市场效益，产品质量参差不齐，也为产品的市场运用埋下隐患。结合不同维度的公众意见及被告主观故意，本案最终法院认定皮带清扫器、空气炮与被害单位注册商标核定使用商品为同一种商品，认定B公司构成假冒注册商标罪。

刑事案件中对于注册商标核定使用范围名称与涉案商品名称不一致的情况，司法机关判断注册商标是否超范围使用，不应苑囿于规范类商品名称，而得出草率结论。司法机关以相关公众为突破路径，依据相关公众对产品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面的认知，综合采信判断，更契合实际。当然，在面对事后的评判争议，我们更期待确立商标注册申请的事前审核机制，增加非规范商品申请成功率，进一步增强企业对法律保护注册商标的信任度，维护知识产权保护的法治环境。