【关键词】

　　假冒注册商标母子公司主观故意

　　【基本案情】

　　被告人江苏比利美英伟营养饲料有限公司（以下简称“江苏比利公司”），单位地址海安县城，法定代表人李某某。

　　被告人凌某某，男，原江苏比利美英伟营养饲料有限公司总经理。

　　被告人凌某某于2011年1月至2014年8月间，在未经注册商标所有人深圳比利美英伟营养饲料有限公司(以下简称深圳比利公司，系江苏比利公司的母公司)授权的情况下，以江苏比利公司名义向他人订购印有“律动源”注册商标的包装袋10068条，并指示公司员工使用该种包装袋灌装江苏比利公司自行生产的猪饲料，并对外销售106吨。对外销售的合同价为12000元/吨，实际结算的平均价格是6750元/吨，其中买方退货1807包。买方按照合同价将货款打给江苏比利公司，江苏比利公司将差价部分作为给买方采购人员的回扣，以及用于抵扣之前所欠的其他货款。

　　【核心意见】

　　一、被告人凌某某侵犯注册商标的行为是出于主观故意。案件办理过程中，被告人凌某某一直辩称自己对“律动源”系母公司注册商标的事实并不知情，理由是，总公司生产的猪饲料多达三十几种，其作为子公司人员，对于母公司有哪些注册商标没有义务完全知晓，其认为“律动源”只是一种产品名称。综合本案证据判断，足以认定凌某某对侵犯母公司的注册商标是出于“明知”的主观故意。根据刑法规定，侵犯注册商标权犯罪的主观方面只能是故意，过失的商标侵权行为只承担行政处罚与民事赔偿的法律后果。不能认定为犯罪。2004年l2月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第九条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”“明知”不一定要求行为人“明确知道”，也包括“应当知道”。在现代刑事诉讼规则上，重证据而不轻信口供，主要应依据证据进行推定。本案中，公诉人证明凌某某“明知”的证据主要有：（一）深圳比利公司曾于2013年印发200本公司通讯宣传手册至江苏比利公司，该手册中影印了“律动源”系母公司注册商标的证书，凌某某对此理应知晓；（二）深圳比利公司曾于2013年12月16日在公司网站上公示“律动源”系母公司的注册商标，凌某某对此理应知晓；（三）深圳比利公司总裁李某曾在公司2013年和2014年的年会上，多次强调“律动源”系母公司的注册商标，各子公司无权使用，凌某某参加了上述会议，对此理应知晓；（四）凌某某在案发后向深圳比利公司高管张某发送的微信聊天内容，显示其为逃避法律制裁，请求张某为其作证，证明深圳比利公司已授权使用“律动源”商标，或者凌某某对“律动源”系母公司的注册商标并不知情。公诉人认为，综合上述证据，结合日常生活经验，足以认定凌某某对侵犯母子公司的注册商标是出于“明知”的主观故意。

　　二、应在被告人签订销售合同并将货物发送至买方的基础上认定犯罪数额。销售假冒注册商标商品的货值金额，应当按12000元/吨来认定，且买方退货的数量也应计入犯罪数额。《解释》第十二条规定了“非法经营数额”的计算方法，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，江苏比利公司对外销售假冒“律动源”注册商标猪饲料的合同价是12000元/吨，实际结算的平均价格是6750元/吨。根据《解释》的上述规定，本案貌似应当以6750元/吨来确定犯罪数额。然而，该案还有一点需要注意的特别之处，即江苏比利公司在获得买方按照合同价支付的货款后，将合同价与实际结算价的差价部分，用于给买方采购人员回扣和抵扣之前所欠的其他货款。因此，差价部分也属于江苏比利公司销售假冒“律动源”注册商标猪饲料所获得的非法利益，且该差价是江苏比利公司获得全部货款即犯罪既遂后的事后处置行为，该行为无法影响之前的犯罪数额的认定。此外，买方退回的1807包假冒“律动源”猪饲料的货值，不应当从犯罪数额中剔除。与上述同理，行为人销售假冒注册商标的商品，在签订销售合同并将货物发送至买方后，即构成犯罪既遂，并应当在此基础上计算犯罪金额。至于该产品的货款是否全部回笼，是否存在退货，均不影响定罪量刑。

　　【案件结果】

　　2017年5月19日，海安县人民法院经审理后，判决如下：（一）被告单位江苏比利公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币六十四万元；（二）被告人凌某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十四万元；（三）扣押在案的假冒“律动源”猪饲料以及包装袋予以没收。被告人凌某某不服，提出上诉。2017年11月30日，南通市中级人民法院裁定撤销原判决并发回重审。

　　2017年12月18日，海安县人民法院立案受理，依法另行组成合议庭，2018年1月19日判决如下：（一）被告单位江苏比利公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币六十四万元；（二）被告人凌某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六十四万元；（三）扣押在案的假冒“律动源”猪饲料以及包装袋予以没收。再审判决继续采纳了一审时检察机关审查认定的案件事实和证据，只是重新评估了被告人凌某某的人身危险性，对其由判处实刑改为判处缓刑。

　　【典型意义】

　　母子公司是彼此独立平等的法人主体，母子公司关系不能成为子公司构成假冒注册商标罪的阻却条件。根据我国《公司法》第十四条的规定，公司可以创设子公司，子公司享有法人人格，依照法律规定独立承担其民事责任。母子公司法律关系的内容相对比较复杂。母公司和子公司各自享有独立的法人人格，母公司具有控制性，子公司具有从属性。子公司在其本身生产经营决策、资金调度、人事安排等许多重要事项上，都会受到母公司的控制。在市场经济交易中，由于很多母子公司经营性质相同甚至同处一个经营产业，母公司为了垄断自身利益，甚至会不允许自己下设的子公司参与母公司的竞争。因此，子公司并不能够当然取得和擅自使用母公司的知识产权，而必须以得到母公司的授权为前提，否则即是侵犯其他民事主体知识产权的违法犯罪行为。换言之，母子公司关系不能成为子公司构成假冒注册商标罪的阻却条件。再者，从法益角度分析，假冒注册商标行为所侵犯的法益不仅仅是商标权，同时也破坏了市场经济秩序，侵犯了消费者的合法权益。

　　报送单位：南通市海安县人民检察院

　　案件承办人：南通市海安县人民检察院姜涛

　　案件编写人：南通市人民检察院张傲冬 商银涛 刘合臻

　　江苏省人民检察院 张登高 谭大金