公诉

文/吴晓敏

江苏省人民检察院公诉二处员额检察官

公号：金陵晓说

　　职务犯罪案情复杂，证据有限，多为行受贿双方言辞证据，翻供、翻证现象时有发生。有的被告人曾身居要职，反侦查能力强。辩护人一般经验丰富，庭审时间长，对抗程度激烈。对于该类案件的办理应从程序到实体上细致审查。

　　一、程序性事项的审查

　　该类案件辩护人一般会对办案程序提出质疑，主要针对口供、证言的合法性，多以存在疲劳审讯、诱供等为由提出非法证据排除。对此应严格界定非法证据的概念。按照刑诉法54条的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。何谓刑讯逼供，最高人民检察院刑诉规则规定“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》对“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”

　　可见，对于口供排除的范围是相当严格的，辩护人往往将瑕疵证据与非法证据直接划上等号。对此应该明确指出什么是非法证据，非法证据排除的范围，被质疑的证据是否属于非法证据。譬如辩方提出的被告人在笔录末页签的“以上笔录我看过，和我说的一样”不符合高检院诉讼规则第199条对讯问笔录的要求“以上笔录我看过，和我说的相符”，仅因“一致”、“相符”二字之差就要排除口供。对此应理直气壮说明瑕疵证据和非法证据的区别，对于瑕疵证据可以作出合理解释的应予采信。注意看笔录的真实性、合法性。到案后第一次笔录有无向被告人宣告法定权利义务，讯问之初有无问其身体和心理状况是否正常，笔录末尾有无问及本次讯问有无刑讯逼供、诱供的违法取证情形等。

　　另外，以审判为中心的诉讼模式下辩护人往往申请证人出庭作证，没有出庭作证的对之前的书面证言也提出要排除。对此，“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条规定“对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据”。如果取证程序合法，之前证言稳定，与其他证据相互印证的自然不属排除范围。

　　二、 实体性事项的审查

　　一是以客观性证据审查为核心。受贿案件手段隐蔽，一对一，一般只有行受贿双方在场，尽量不留痕迹，当面收受现金居多。行贿款一般来自身边备用金、工程款等。赃款去向即使同期内被告人银行卡内有大额资金存入，辩护人也会以系被告人正常工资、理财收入等为由切断之间的关联性。行贿款来源清楚的前提下，结合行贿人证言审查真实性。如某笔受贿6万元的事实，辩护人一再强调行贿人取款时间是2月12日，且为异地取款（当日该卡先后有2万、4万的异地取现记录），取款之时已是小年夜，行贿人是外地人，不可能赶在这天送钱，从而认为本笔事实根本不存在。经审查行贿人银行明细账，发现行贿人还在1月31日有取现6万的记录，而行贿人之前证言也确认了该笔6万元正是其行贿款，且提到一个细节：在取款之前卡上余额是十几万，送了钱之后农历春节前陆续有工程款汇入。经查看，果然取款之前卡上余额是12万余元。并且自2月10日至2月12日陆续有200余万工程款汇入该卡。故可以确认行贿人提取6万元行贿款的时间应是1月31日，取款时间到春节大年夜尚有十余天时间，行贿人完全具备行贿时间，辩护人意见缺乏证据支撑。

　　二是注意审查言辞证据的细节。纵向看被告人供述是否稳定。何时开始翻供，翻供是否合理。注意看笔录的细节，过分干净的笔录并非好事，经过被告人亲笔修改捺印确认的反而更让人放心。查看对事实的关键细节如收钱的时间、地点、金额等有无修改。某受贿案，收钱的时间上侦查人员记载2011、2012年，被告人亲笔修改为2010、2011年并捺印。对于另外一笔收钱地点被告人也将“东方菜市场”改为“东风菜市场”，说明其对笔录已经进行了认真核对，确认了口供的真实性。看自书材料，对收钱的心理活动有无细节描述。如被告人悔过书中提到“这笔钱自己没有跟家里任何人说，天知地知他知我知，只要我不说出去，行贿人也不敢乱说，因为他在工程等很多事情上还有求于我”。非亲历写不出如此隐秘的心路历程，继而增强内心确信。

　　再看横向比对，证据之间是否在细节上能够印证。如某笔行受贿事实，行受贿人双方均提到送卡的时候还带着两只甲鱼，送卡有推搡情节，如送10张卡、扔回去5张等。通过细节的印证来加强内心的确信。

　　三是注意查看同步录音录像。镜头下的监督能够比较完整真实反应讯问全貌。看讯问过程是否完整，讯问是否全程都有录音录像。当事人神态是否自然，精神是否良好，是否如笔录开头记载的那样“身体正常，头脑清醒，可以接受讯问”。有无提供正常饮食，保障其必要休息。讯问结束时有无核对笔录，有无修改并签字捺印。查看同步录音录像的情况是否和笔录一致，被告人辩解有无被记录到笔录中。静态的笔录做得再漂亮，但与录音录像有出入，还是以录音录像为主。

　　Tips：

　　职务犯罪的开庭技巧

　　在全面审核事实证据的基础上，已经形成了内心确信。出庭时任尔东西南北风，我自岿然不动。对于明显的诱导式发问及时制止。对于部分辩护人突然的色厉内荏、语气升高安之若素。可能是其个人风格，也许就是对方刻意营造的一种氛围，不排除因被告人家属在场而作秀的成分。有理不在声高，秉持客观公正立场，坚持理性平和文明规范，答辩有理有节有据。

　　对于某些辩护人有意无意激怒公诉人，如无端攻击司法机关的公信力，只要证言和供述有出入（如被告人翻供没有收钱，证人多次稳定证言称送过钱）就认为侦查机关非法取证，称“不知道这样的证言是怎么得出来的”，一审判决得出的结论“荒唐至极，可笑之至”，还有的做人身攻击如“公诉人观点荒谬，上下级法院狼狈为奸”等等，甚至当庭称如果不去对被告人检举揭发情况查证就要追究公诉人的滥用职权或玩忽职守责任，对于这样的言语大可不必激怒。谁先失态，谁就输了。必要的时候可以指出：辩护人的职责是根据事实和法律为当事人做无罪或罪轻辩护，辩护人已经偏离主题太远了，请审判长提醒对方围绕主题发言。

　　既然以审判为中心，控辩双方的职责是让事实证据呈现在法庭上，聚焦在庭审的放大镜下，让每一份证据接受庭审质证，去伪存真。在控辩双方对抗的基础上让法庭查明真相，真理总是越辩越明，但辩论一定是建立在充分考证的基础上。法庭是讲事实、证据的庄严场合，不是个人秀技的场所。