抗诉审查怎么找准切入点？

　　文/谢罕

　　常州市人民检察院公诉处

　　在审查抗诉线索案件过程中，如何迅速、有效地发现抗点，是公诉人面临的挑战。

　　我建议直接从公检法三家的核心文书入手，即公安机关的起诉意见书、检察机关的起诉书、审判机关的判决书。

　　一是犯罪嫌疑人基本信息。涉及的点有前科、累犯、未成年犯罪年龄、假释期限、缓刑期限、异地羁押期限是否算入刑期等等，涉及到期限的需要与对应判决书的刑期部分进行一一核查。

　　二是犯罪事实。起诉书与起诉意见书是否不同，比较差异出现的原因；比较判决书认定事实与起诉书是否一致，差异无外乎为犯罪定性、犯罪事实、法定情节（自首、立功、累犯、主从犯等），一般判决书会阐述修改起诉罪名、认定事实、情节的原因。原因说理是否有法律依据、是否有证据支撑，就是审查的关键点。这里要强调的是，很多公诉人往往忽略公安机关的起诉意见书，重视起诉书与判决书的审查对比，只要诉判一致，就不再审查抗诉线索。实际上，公安机关是刑事案件的第一接触机关，证据采集的直接亲历者，我们不能有轻视侦查机关的倾向，要审查公安机关为何这样定案，基于全案的事实，做出正确的判断。

　　三是判决书最后的刑罚内容。涉及的点有自首、立功、缓刑适用、假释、数罪并罚、附加刑、刑期计算、量刑平衡等。

　　从三份重要文书入手、从三大抗诉点集中部分切入，省时省力，如果出现对事实证据的疑点，再回看卷宗，用卷宗中的具体证据细节去印证法院诉判不一的理由是否妥当。

　　快速了解抗点集中区只是第一步，如何找准、找对，最终改判，更加需要长期积累，产生对抗点的敏感性，这是公诉人需要解决的另外一个难题。我归纳了三个方面：

　　一、从法律变化中找准抗点

　　尤其是新司法解释、刑法修正案刚公布阶段，新旧法交替，检法两院还在适应调整过程中，往往会出现按照惯性思维起诉、判决，出现错误判决的机率较高。比如从《刑法修正案八、九》修改的罪名和条款中寻找抗点。如我们曾经办理过高某某盗窃抗诉案，高某某2008 年因盗窃罪被判处有期徒刑 10 个月，当时未满18 岁。2011 年又实施了盗窃电动车的行为，法院审理后认为，高某某盗窃电动车的行为构成盗窃罪，且该行为是在原判刑罚执行完毕5年内实施的，前后两罪均达到判处有期徒刑以上刑罚的标准，认定其构成累犯并从重处罚，判处有期徒刑7个月，并处罚金 1000 元。但当时刚刚颁布的《刑法修正案八》被告人犯前罪时未满18周岁，应当适用修正后的《刑法》第56条，认定其不构成累犯。此后检察院提出抗诉，法院改判高某某有期徒刑6个月。现在看来未成年人犯罪不适用累犯是常识，但当时《刑法修正案八》刚刚颁布，成了抗诉的热点区域。

　　特别是《刑法修正案九》执行的时间不长，很多基层法院还没有真正熟悉，相关的抗点更容易发生。比如，《刑法修正案九》规定了职业禁止令，法院很多案件都没有立刻执行这项法律。2016年全市两级公诉部门光对法院未适用职业禁止令提起抗诉的案件有5件，而且全部改判。我归纳了下《刑法修正案九》中易出现的抗点：1. 强制猥亵、侮辱罪内涵的变化 ；2. 禁止令；3. 数罪并罚；4. 帮助网络犯罪活动罪立法条文中出现的共犯行为正犯化；5. 多次抢夺构罪；6. 职务犯罪条文的巨大修改，入罪的数额、情节，从宽情节的变化，罪名的变化等。

　　二、从数罪并罚、附加刑等刑罚具体内容的错用、漏用中找准抗点

　　这与上文所说的在判决书的刑罚内容中找抗点可以进行关联。

　　1. 适用缓刑是否恰当。适用缓刑需考虑犯罪情节和悔罪表现两个重要因素。如常州市天宁区法院判决的张某某四人玩忽职守案，原判决认定四人情节较轻，适用缓刑。后市院支持天宁区院抗诉，认为判处缓刑不当。四起职务犯罪全部改判实刑，改变了以往职务犯罪抗诉难、改判更难的状况。具体到张某某案情，其出面打招呼，导致某地块被偷倒大量建筑垃圾，造成公共财产损失人民币3582905.37元至今仍未追回，造成了恶劣的社会影响，其犯罪事实情节严重。一审判决根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，认定被告人张某某的行为情节特别严重。但是考虑到其案发后有自首情节，可以减轻处罚，适用缓刑。抗诉机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）项的规定，可以宣告缓刑的条件之一为犯罪情节较轻，即使有自首情节，但是犯罪情节特别严重，应罪责一致，与法律规定的可以宣告缓刑的条件不符，系适用法律错误。

　　还有需要注意的是缓刑考验期的问题，这个常常容易被忽视。实际上也出现很多判决考验期计算错误的，根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。市院支持抗诉的被告人章某某被一审法院判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，该判决违反了有期徒刑缓刑考验期最低期限的规定，属适用法律错误，致量刑不当。

　　2. 附加刑适用是否恰当。如在蒋某某非法经营案中，原审判决认定被告人蒋某某非法经营额为人民币3345872元，并未查明其违法所得数额，却判处其罚金335万元。而根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。对违法所得，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第十七条规定：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。经补证，被告人蒋某某供述其违法所得大约为人民币10万元，依法罚金数额最高不得超过50万元，因此市院支持基层院意见，对该案提起抗诉。

　　3. 刑期计算是否有误。有的判决漏算几天，不足以需要提起抗诉，现在一般发纠正审判违法通知书。值得需要注意的是，很多异地羁押案件，中途羁押的期限没有算在刑期里面，导致刑期变长。

　　三、从程序错误中找准抗点

　　在司法实践中，检察机关的大量抗诉案件都是以实体抗诉为主。随着以审判为中心的司法改革推进，程序正义必将提升到新的高度，程序性抗诉也将成为法律监督的重要内容。

　　一是从法院超出起诉书指控的事实进行判决寻找抗点。如杨某某贩卖毒品、容留他人吸毒抗诉案，起诉书指控杨某某于 2010 年3月以来，先后在其家中三次贩卖毒品海洛因给吸毒人员张某。其中，2010 年11 月 13 日张某到杨某某家中购买海洛因时，杨某某容留张某在其家中吸食。一审法院审理后，将起诉书指控的三次贩卖毒品事实减少到两次，一次容留吸食事实增加到三次。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，一审法院超出起诉书指控的事实进行判决系程序违法。经提出抗诉后，二审法院采纳抗诉意见，撤销原判，发回重审。

　　二是从审理未成年人犯罪案件法院是否为其指定辩护人，是否遵循不公开审理原则的程序规定中寻找抗点。如田某某抢劫抗诉案，一审判决认定田某某 1992 年 5 月 8 日出生，经审查，田某某实为1992年6月8日（即农历的 1992 年 5 月 8 日）出生。一审开庭审理时间为 2010 年5月27 日，田某某尚未满 18 周岁，并且没有聘请辩护人。根据《刑事诉讼法》，一审法院未通知法律援助机构为被告人指派律师进行辩护且公开审理系程序违法，经提出抗诉后，二审法院采纳抗诉意见， 撤销原判发回重审。

　　三是从法院采信未经庭审质证的证据作为定案的依据中寻找抗点。如尹某某盗窃抗诉案，一审法院对于律师申请收集、调取的关于尹某某立功的证据，没有经庭审质证就作为其法定从轻的证据使用，系程序违法。检察院提出抗诉后，二审法院采纳抗诉意见，撤销原判，发回重审。