思路整理：房屋出卖人违反居间协议案件的审理
上海一中院民二庭法官 杨斯空
二手房买卖纠纷中，买卖双方在房产中介的居间下，往往会先签订三方居间协议，该协议中除了订立有关于房屋坐落、购房款及居间信息等基本条款之外，还会约定买卖双方须于签订居间协议后的一定期限内签订网签版的正式房地产买卖合同。而在此期间，由于房地产市场的波动，时常出现出卖人故意悔约，以各种理由不与买受人签订网签合同导致诉讼。在此情况下，作为守约方的买受人是否可以要求双方依照房屋买卖合同关系继续履行或者在解除居间协议的前提下要求出卖人赔偿房价上涨的差价损失，在审判实践中存在争议。本文将与大家探讨此类纠纷的审理思路及执法建议。
判断居间协议的性质，区分预约还是本约
一区分的意义
确定居间协议属于预约还是本约，其区分的实益在于：
1、可否继续履行。若为本约，则当事人间成立房屋买卖合同关系，可以支持交房、过户等继续履行的诉请；若为预约，依据我国现行的司法实践，预约只产生“强制磋商”的义务，而并不具有“强制签约”的效力，故法院无法“强制”当事人签订网签房屋买卖合同继续履行，只能由守约方提起违约赔偿之诉；
2、可否支持房屋差价损失。一般认为，房屋差价损失是以房屋买卖合同有效成立并且无履行障碍为前提下的利益损失。而若认定为预约，则当事人之间并未成立房屋买卖合同关系，买卖合同无法履行，故也无从支持只有以合同得以履行状态下而产生的“房屋差价损失”。
二区分的标准
区分居间协议属于预约还是本约，无非是判断房屋出卖人与买受人之间是否已经有效成立了房屋买卖合同关系。根据最高院公报案例的观点，（2015年第1期迅捷通讯连锁有限公司诉四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案）总体区分的标准是考察当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间房屋买卖关系的具体内容。根据不动产权属登记相关规范，最终完成过户手续必须签订正式版房地产买卖合同，故在房地产审判领域，判断当事人是否另有订立新合同的意思表示，不能仅以当事人是否在客观上需要签订网签合同为标准，而应判断当事人是否认为网签合同只是为了配合登记机关办理过户手续之需。在对居间协议内容的审查中，也不能仅依据合同内容的文意解释进行判断，还必须探究当事人的真意，也就是说，即使合意内容尚不全面，若双方认为依此约定已经可以履行无需另行磋商，则应视为本约，反之亦然。
具体而言，可就如下几个方面进行审查：
1、房屋买卖合同基本条款的审查。若在居间协议中，已经具备了房屋的坐落、成交价、房款的支付方式及期限，交房期限、过户期限等基本条款，根据该些约款完全可以正常履行买卖交易，则应认定双方已经成立房屋买卖合同关系，本约成立。即使双方未就其中某些条款进行明确约定，但若通过其他约定可以推知或者双方当事人在签订协议时均认为无需另行进行磋商，认定为本约亦未尝不可。
2、双方磋商过程及履行行为的审查。若居间协议内容并不全面，但是若一方在居间协议的履行过程中以其实际行为履行了本应约定的合同内容，对方并未提出异议的，应视为双方就该事项已经达成了一致意见。例如，在居间协议中未约定交房时间，但出卖人在签订居间协议后遂将房屋进行交付；再例如，双方未就房款的支付方式或期限进行约定，但出卖人已经接受了买受人支付的房款或配合进行贷款等。
判断可否继续履行，引导当事人合理主张
在买受人要求继续履行居间协议，完成涉案房屋过户交易的情况下，若根据上述标准，认定当事人之间居间协议属于预约的，则应积极行使释明权，引导当事人变更诉请为解除居间协议，就预约的违约责任进行主张；而若认定为本约，则双方之间成立房屋买卖合同关系，此时应依职权审查涉案房屋是否存在诸如动迁安置房屋的过户限制，同时还应查明买受人是否符合本市购房政策，若存在上述任一一种限制交易情形，也应及时行使释明权，引导买受人提出解约的违约责任。此处需要注意的一个细节是，居间协议属于三方协议，应引导当事人解除的系其与出卖人之间形成的房屋买卖合同（预约）关系，在判决主文中也应做对应的表述，而不是解除整个居间协议。
解约前提下出卖人违约责任的认定
《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本文所要讨论的，是居间协议因出卖人违约而解除后，作为守约方的买受人除恢复原状外，可以主张的损失赔偿范围。
居间协议为预约
1定金
一般而言，当事人均会在居间协议中约定因一方的原因不予签订正式房屋买卖合同时的定金责任，定金系预约最主要的一种违约责任承担方式。定金不具有补偿性，与实际损失无关，原则上不能进行调整，当事人以定金超过实际损失为由要求对定金数额调低的，不予支持。
2损失赔偿
损失赔偿与定金可以并处，但其与定金的数额总和不应高于因违约造成的损失。居间协议若定性为预约，原则上只能支持守约方的“信赖利益”损失。所谓信赖利益损失，在我民法体系中，即指《合同法》第四十二条中所规定的“缔约过失责任”。该条规定，“当事人在订立合同过程中有假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、有其他违背诚实信用原则的行为之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。然而，对于缔约过失损害赔偿的范围，却没有明确的法律规范。本文认为，缔约过失责任的赔偿，是让守约方得以回复至缔约之前的状态，故买受人为与出卖人缔约所付出的成本如中介费等都可计算在内，但应受到可预见性规则的约束。
3违约金条款的适用争议
在一些格式文本的居间协议中，会有一方在合同履行中存在任何违反约定的情形，均需要承担逾期违约责任及合同解除责任的违约金约款。若居间协议仅为预约，则守约方可否援引该约定主张违约责任，不无争议。反对观点认为，当事人关于逾期责任及解除责任的约定系针对买卖合同的履行，违约条款只有在成立本约的情形下才可以适用。对此观点，笔者原则上同意，但若当事人以特别约定适用该条款，则应充分尊重当事人意思自治予以支持，但要结合当事人的实际损失和履行状态进行平衡。
居间协议为本约
1定金及违约金
即使成立本约，定金转化为购房款，也并非没有定金罚则的适用空间。若当事人约定的定金并非局限于成约定金的情况下，则应理解为定金系保障整个合同顺利履行的担保，系履约定金，在当事人就其实际损失举证不能的情形下，本文认为适用定金罚则并无不妥。
至于违约金的适用自不待言，需要注意的是，在对违约金进行调整时，若当事人无法就其实际损失充分举证，则应以当事人的实际履约程度作为重要参考因素。
2房屋差价损失
首先需要探讨的是，差价损失属于履行利益还是可得利益？本文认为属于履行利益，履行利益是指合同有效成立的前提下，因债务人不履行或不完全履行所发生的损失，其赔偿的结果，是使债权人处于如债务被正常履行的状态。从而，若出卖人没有按照合同约定交付标的房屋，则买受人有权根据替代购买该房屋所支付的一切费用要求赔偿，这其中当然包括该替代购买的实际价值与出卖人约定价值之间的差价；而可得利益，仅限于未来可以得到的利益，在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行方可实现。参考他国立法例，两者有时是不作区分的。但在我国现行法律规制下，可得利益损失主要指生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失三种形式。（法条索引：《最高人民关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》）故在我国语境下，应将差价损失定性为履行利益为妥。
认定房屋差价损失为履行利益的实益在于，一是原则上不以合同的履行程度作为考量因素，合同的履行程度仅与守约方的积极损失有关；二是出卖人以房价上涨具有不可预见性为由进行抗辩应不予支持，差价损失是合同得以履行状态下的实际损失，并不受预见性规则的约束。
