文/来庆艳
山东省日照市东港区人民检察院
随着互联网金融的发展，以支付宝、微信为代表的第三方支付平台给人们的生活带来诸多便利的同时，也产生了一些新的安全风险，侵犯财产的犯罪方式变得更加隐蔽和复杂。利用第三方支付平台侵占他人财产的行为定性，是刑法理论研究的前沿问题，也是困扰司法实践的难题。实践中，对此类案件存在诈骗罪、盗窃罪等分歧意见。目前，最高法、最高检对此类问题暂未出台统一的规范性文件。
盗窃他人手机后，通过事先知晓的密码或发送手机验证码更改密码的方式，转移他人支付宝余额、微信钱包的财产的行为如何定性？
一种观点认为构成诈骗罪。支付宝作为财产代管机构，对冒用被害人信息更改支付宝密码的行为误以为是被害人自身的意思表示，从而造成支付宝被骗、被害人财产损失，被骗的是支付宝，受损失的是用户，系三角诈骗。
还有一种观点认为构成盗窃罪。支付宝、微信钱包并不属于刑法意义上的信用卡，只是财产的代管和流转平台，而且转出钱款需要的是支付宝或微信支付密码，而不是银行卡取款密码，可见，账户内余额就好比房间内财物，而账号及支付密码相当于房门钥匙，类似从他人房间秘密窃取财物，应定盗窃罪。
笔者倾向于构成盗窃罪，认同第二种意见。
首先，盗窃的客观行为表现为采取自认为没有让被害人发觉的方式秘密窃取财物。行为人通过事先知晓的密码从支付宝余额中转账并非法占有，系违背被害人意志且不为被害人所知晓的秘密手段。其次，从法益侵害的角度看，由于支付宝没有陷入错误认识与被骗情形，且支付宝没有实际损失，侵害的法益是被害人的财产权。通过对交易结构的解析可以看出，第三方支付平台账户与银行卡绑定初始时会进行身份验证，输入身份证号码、卡号、银行卡密码等银行卡信息资料，从而通过第三方支付平台建立快捷支付通道。根据服务协议，这种授权是一次性完成的，此后无论是银行还是第三方支付平台均不负身份验证和审核的义务，此后的任何转账操作抑或修改支付密码的操作均默认为用户本人行为，因此，对于支付宝来说，不可能存在错误认识，这与刑法中“机器不能被骗”的认知一致，不符合诈骗罪的构成。
最后，微信、支付宝的余额相当于电子钱包。行为人在盗窃手机后，利用了微信、支付宝默认登陆的状态，通过事先知晓的密码或发送手机验证码更改密码的方式可以实现转款的目的，该转款行为与盗窃手机的行为是一脉相承、紧密结合的，实质就是盗窃行为，应与手机一并作为盗窃处理。
盗刷支付宝、微信等APP绑定的银行卡的行为如何认定？
笔者认为应区分情况。对于通过不正当手段（包括盗窃、诈骗等）获取他人银行卡资料并重新绑定他人银行卡或者重置信用卡的关键指令（如密码）的行为，是在被害人不知情且违背被害人意愿的情况下，系用非法方法获取银行卡信息资料，后在第三方支付平台微信上绑定该银行卡，通过微信转账、提现的方式将被害人银行卡里的钱转出。根据2009年12月3日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称的“冒用他人信用卡”包括以下情形：（三）窃取、收买、骗取或者以其他方法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡的情形”，应认定为信用卡诈骗。
不同的是，对于盗窃他人银行卡并将该卡绑定自己手机微信并转账，属于盗窃信用卡并使用的行为，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条对此有明确规定，依照第二百六十四条的定罪处罚。
对于行为人采用欺诈手段骗取他人的微信账号、密码，进而将他人微信绑定的银行卡内资金转移，属于盗骗交织的情形，存在盗窃罪和诈骗罪的争议。骗取他人微信账号和密码的行为是取财行为的关键前提，转移微信绑定的银行的资金是在被害人不知情的情况，超出了被害人“自愿”处分的范围，是盗窃行为，犯罪的主要手段是“骗”，“盗”是在“骗”得逞后的延伸行为，倾向于认定诈骗罪。将他人微信绑定的银行卡内资金进行转移，是利用了之前微信与银行卡的绑定关系，按照指令完成转款行为，并不属于“以欺骗的方式获取被害人信用卡资料后通过第三方支付平台转钱”的情形，不符合“冒用他人信用卡”，不宜认定为信用卡诈骗。
对于擅自使用或者借用他人手机，并利用事先知晓的支付密码或验证码等手段，将被害人支付宝绑定的银行卡资金转出的行为，应定盗窃罪。首先，支付宝钱包内余额与绑定银行卡内资金的性质虽然有区别，但转出资金均需输入支付密码并非银行卡的取款密码。其次，行为人冒用他人账户，利用支付宝等平台向银行发出付款指令，基于授权，银行后台终端也并没有审核用户真实身份的义务，只需输入正确的支付宝付款密码即可将银行卡的资金转出。因此，行为人是利用支付宝等平台进行的盗刷银行卡行为，实质上就是盗窃行为，应定盗窃罪。
此外，对于涉案的手机，笔者认为，应结合案情重点审查手机的获取方式从而区别情况，手机或者作为行为人获取钱财的载体或工具，或一并计入侵占或盗窃等的数额，或作案工具予以处理，或发还被害人。
可见，对于支付宝事先绑定银行卡的情形，通过验证码或者重置支付宝密码的方式无论是从支付宝余额还是从绑定的银行卡转钱，均认定为盗窃罪；对于行为人擅自重新绑定了被害人的银行卡，属于冒用他人信用卡的行为，应认定为信用卡诈骗罪。
非法使用支付宝的蚂蚁花呗、蚂蚁借呗等进行消费或套现的行为如何认定？
认定此类问题应重点讨论花呗服务商能否被骗、花呗服务是否属于信用卡及花呗服务商是否属于金融机构等问题，对于冒用他人花呗的行为也应区分用户是否已经开通花呗认定。
蚂蚁花呗是一种消费信贷产品，客户申请开通后，将获得500元至50000元不等的信用额度，享受“先消费，后还款”的待遇。虽然功能和信用卡类似，但在管理上也不同于信用卡的方式，负责经营管理的公司即重庆市蚂蚁小微小额贷款公司也不是银监会批准的金融机构，不符合信用卡发行的适格主体，从发行机构和功能上看，不属于刑法意义上的信用卡，仅是一个可以透支、记载债权债务关系的电子凭证。支付宝作为支付平台，不存在错误认识而被骗，前面已经提过。
笔者认为，对于冒用用户名义开通花呗适用的，宜认定为冒用他人名义签订合同，构成合同诈骗罪。理由是行为人以他人名义与花呗签订了消费信贷合同，从而骗取他人财物，符合“冒用他人名义签订的”规定。因花呗服务并不以用户支付宝账户内有资金为前提，且被告人的行为亦未直接占有支付宝账户内资金，不构成信用卡诈骗或盗窃罪。笔者认为，财产性利益能否称为盗窃的对象有否定说和肯定说，当前刑法的主流观点也都认同财产性利益也可称为盗窃的对象，且《中华人民共和国刑法》第265条应属于注意规定，对该观点予以确认。
对于用户已经开通花呗的情况下，认定为盗窃更合适。以提升额度或借用账号等欺骗的方式获得了蚂蚁花呗的账号和密码，后擅自冒用他人名义在花呗中消费或套现，对于取得财产的方式存在骗盗交叉，对定诈骗还是盗窃也存有争议，在花呗中消费或套现行为系违背被害人意志，超出了被害人的“自愿”处分范围，存在盗窃行为。但从主要手段看，还是基于被欺骗错误地处分了账户和密码，掌握了支付宝账户和密码是在花呗消费或套现的前提和关键，宜认定诈骗罪。而对于利用帮他人修改支付宝密码或者申请信用卡的机会，在已经掌握了支付宝账户和密码的情况下，获取方式是正当的，也是使用支付宝的前提，而后使用花呗的行为，显然是违背了被害人意志，侵犯了被害人享受的信用额度内的债权，即财产性利益，应评价为秘密窃取行为。浙江瑞安县人民法院（2015）温瑞刑初字第1624号刑事判决书将该类行为定性为盗窃罪。
当然，也有人认为蚂蚁借呗系小额贷款公司，浙江平阳县人民法院（2015）温平刑初字第1240号对曹国庆、徐文广作出判决，认为中国人民银行在《金融机构编码规范》里将小额贷款公司纳入二级分类码Z-其他，属于金融机构的范围，对二被告人利用网上泄漏的个人信息和建设银行e付卡的漏洞，以他人身份冒领了信用卡，后从借呗中借款的行为系信用卡诈骗与贷款诈骗的竞合，冒用信用卡是手段，借呗贷款是目的，最终从牵连犯的角度认定了贷款诈骗。笔者认为，《金融机构编码规范》中出于管理的需要将小额贷款公司列入金融机构，并不意味着小额贷款公司就是金融机构，银监会等部门也未明确。可见，蚂蚁借呗本身并不具有发放款项的金融机构的功能，更像一个信用借款的中介平台。
