文/王志
江苏省张家港市检察院
一、基本案情
孙某、姜某是同事关系，二人为体验“共享汽车”服务，由孙某在某汽车租赁公司的app客户端上下单，汽车自动解锁。二人体验后，孙某在客户端上操作还车，发现汽车未正常落锁，而app客户端显示还车完毕。孙某、姜某认为将汽车开走使用也不会产生费用记录，于是决定将汽车开走使用一段时间。驾驶过程中，二人觉得开着带有共享标识贴的汽车没有面子，姜某于是下车将共享汽车标识撕毁。后两人将汽车停放于其所在单位停车场。当晚，二人商量决定将该车据为己有，于是通过微信联系会拆除GPS的朋友，但朋友未回复。次日早晨，为了使得汽车尽量不脱离自己的视线，孙某将车子开至宿舍旁边。中午，汽车租赁公司员工李某发现车辆脱离app管理而报警，后通过GPS定位找到车辆。
孙某、姜某看到前来找车的李某后，决定当晚将汽车还回租赁公司的门店。当天下午，两人未来得及还车就被警察抓获。
二、主要争议问题
1.如何评价前期利用app漏洞直接开走共享汽车的行为？
2.两人想将共享汽车据为己有后的行为如何评价?
3.若评价为盗窃，评价为盗窃的何种状态？
三、处理意见及理由分析
（一）如何评价前期利用app漏洞直接开走机动车的行为？
要准确评价前期利用app管理漏洞直接开走共享汽车的行为必须首先分析二人有无非法占有财物的目的，两人想非法占有的是什么财物？因为汽车租赁公司app软件在管理上出现漏洞，导致共享汽车脱离租赁公司软件的管理。两人未通过app下单非正常使用汽车，两人未产生非法占有汽车的目的，而是想免费使用共享汽车，侵犯的是租赁公司基于客户正常使用汽车而收取的租赁费用的权益。两人开走汽车的那一刻使得这一权益产生紧迫危险，且该行为处于持续状态。两人这一行为应评价为盗窃行为，盗窃的金额应为“开走共享汽车这段时间内合法用户应该支付的租车费用”。本案中产生的租赁费用还达不到盗窃罪的构罪数额标准，故前期两人偷开机动车的行为应评价为盗窃行为，但不构成犯罪。
（二）两人想将共享汽车据为己有以后的行为如何评价?
对这一行为的评价有二种意见，一种意见认为是该行为是侵占行为，应评价为侵占罪，还有一种意见认为该行为是盗窃行为。笔者同意第二种意见，两人的行为应评价为盗窃行为。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占有己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。首先，本案中孙某、姜某非正常使用共享汽车，此时与租赁公司之间没有基于正常使用车辆产生的协议，因而两人开走汽车不是代为保管的关系。其次，本案中的汽车虽然车锁已打开，但不是“遗忘物”。汽车是具有特殊属性的物，所有权人必须以所有权凭证来主张自己的所有权。机动车交易也只有在办理交易过户登记手续后，才发生所有权的转移，同时机动车牌号登记制度也进一步增强了所有人或占有人对车辆的控制力。具体到本案中的共享汽车还有其独特的社会共享性，即便从社会一般观念上看涉案汽车也不是“遗忘物”。综上，两人的行为不是侵占行为。
而盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不能成立盗窃罪。因此，判断共享汽车由谁占有、是否脱离占有，是判断孙某、姜某产生非法占有目的后的行为是否构成盗窃的关键。共享汽车作为现代社会一种新型的交通方式，社会公众共享是其独有的特点，汽车租赁公司也是通过app操控+GPS定位对共享汽车进行有效的支配、管理。合法按照特定的流程，通过app平台正常使用汽车时，使用人相当于与汽车租赁公司之间签订了租赁合同，由于共享汽车公众共享的特点，这时汽车刑法意义上的占有人宜认定为汽车租赁公司，这符合社会的一般观念。即在正常签订合同的情况下，公众使用汽车不会改变汽车的占有状态，相互之间不是一种委托保管的关系，合法使用人是临时占有人或者占用辅助人。本案中的共享汽车虽然因为app的漏洞导致汽车脱离租赁公司的联网操控，但是公司仍通过GPS定位仍能对车辆进行有效的监管，本案中的被害人李某确实也是通过GPS找回了汽车，按照社会一般观念，该共享汽车的占有人仍然是租赁公司。姜某、孙某利用租赁公司管理漏洞贸然开走汽车，仍然不会改变汽车的使用状态。因此，本案中的行为人产生据为己有的想法后的行为是想改变原来有汽车租赁公司占有状态的行为，是一种盗窃行为，而不是侵占行为。
（三）若评价为盗窃，评价为盗窃的何种状态？
孙某、姜某的盗窃行为状态如何认定存在争议，共有三种意见。第一种意见认为综合全案的，两人撕毁标识贴、移动车辆，联系他人拆除GPS等一系列行为，可以推定前期开走共享汽车的那一刻即产生了非法占有的目的，两人的行为已经客观上使得共享汽车脱离了被害人的监管，李某已报警，两人的行为系盗窃罪既遂。第二种意见认为孙某、姜某的行为构成盗窃未遂,孙某、联系他人拆除GPS的行为是犯罪的着手，其后因为犯罪意志以外的原因而未得逞，应属未遂。第三种意见人为，孙某、姜某产生非法占有的目的后联系他人拆除GPS的行为仅是为实施犯罪制造条件，属于盗窃的预备。
笔者同意第三种意见。盗窃罪既遂的标准通说认为是失控加控制说，一般认为，只要行为人取得（控制）了财物就是盗窃既遂。但是，不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物（建立了新的支配关系）。盗窃行为着手后，财物有无脱离被害人的支配（占有）是区分既遂和未遂的关键。本案的行为是否既遂，关键就是看行为人是否已经占有了共享汽车，建立了新的支配关系。本案中汽车的占有人始终是租赁公司以上已作分析，第一种意见的核心观点是可以推定两名嫌疑人自始至终具有非法占有的目的，笔者认为通过客观行为推定主观占有应严格证据标准。本案中汽车标识贴是租赁公司为了营销、标识等目的而张贴在汽车上的标贴，与汽车的权属关联不大，同时后期移动车辆的行为也达不到藏匿车辆的效果，因而撕毁标志贴、移动车辆的行为尚不足以推定两人非法占有车辆的主观目的。因此综合全案从有利于犯罪嫌疑人的角度，本案非法占有车辆的时间为两人回到宿舍聊天时，汽车并未脱离租赁公司的支配，孙某的行为不构成盗窃既遂。
从盗窃罪的构成要件来看，两人开车回到宿舍之前的行为无法认定为盗窃行为，本案是否构成盗窃罪，也就是要看产生非法占有目的以后的行为能够评价为盗窃的着手，着手后的行为有无使得汽车脱离汽车租赁公司的支配。两人产生非法占有目的以后的行为，就是移动了车辆以及电话联系了会拆除GPS的B。单纯移动车辆的行为无法评价为盗窃行为。那么联系他人拆除GPS的行为能否认定为盗窃的着手呢？盗窃的着手是行为具有使他人丧失财产的紧急危险。姜某仅仅是通过微信联系他人来拆除GPS，对方尚未回应，更没有实施实际的拆除GPS的行为，这一行为尚不足以使得陷入脱离租赁公司支配的危险状态，因而不是盗窃行为的着手。姜某、孙某不会拆除GPS而联系他人，“他人”本质上是孙某、姜某实现脱离租赁公司占有共享汽车状态的工具，两人的这一行为仅是为了实施犯罪准备工具或者制造条件。
综上，孙某、姜某偷开“共享汽车”后欲占为己有而联系他人准备拆除GPS的行为应认定为盗窃的预备。
