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民商案件中公民代理的乱象与矫正
2019-12-13 10:42:00  来源:清风苑

  高斌江苏省无锡市惠山区人民法院

  公民代理,可以通俗表述为案件当事人委托除律师、法律工作者以外的公民担任诉讼代理人参与诉讼的过程,其中包括代理人和委托人之间基于某种如近亲属、隶属等特定关系或因当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐而形成的委托。相对于律师、法律工作者的委托代理而言,公民代理起到一定程度补充作用,和委托代理共同构成了目前的整个诉讼代理制度。

  随着社会关系的不断发展,司法实践中不免产生了一些利用公民代理制度漏洞从事职业代理或非正常代理活动的现象,并呈现出一些新的特征及外在形式,这给正常的诉讼制度、诉讼秩序带来了干扰。下文结合公民代理的制度沿革,分析当前非正常公民代理活动的新特点以及既有公民代理制度显现出的罅漏,进而提出建议,以减少非正常公民代理活动的消极影响。

  一、公民代理制度的立法沿革及相关规定

  考察现代公民代理制度的雏形,可以追溯到新民主主义革命红色根据地时期的立法。新中国建立后诉讼代理制度亦效仿了苏联的一些做法,二者均具有较为浓厚的“苏联”气息,因时代久远,且与我国现代立法思想差异颇大,在此不作赘述。

  就民商事诉讼来说,我国并不强制实行律师代理制度,立法进程中关于诉讼代理制度或公民代理制度也在不断调整变化:1982年10月1日起试行的《民事诉讼法》(已于1991年4月9日废止)第50条规定:“……当事人的近亲属,律师、社会团体和当事人所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。”其后,1991年4月9日起施行的《民事诉讼法》(以下简称1991民诉法)及2007年10月28日修正的《民事诉讼法》(简称2007民诉法)中,同样都有“经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人”的表述及规定。

  直至2012年,鉴于当时法律专业人士群体的发展已具有相当基础,同时综合考虑不再设置法外门槛以及其他因素,当年对《民事诉讼法》进行了第二次修正(以下简称2012民诉法),修改了关于诉讼代理的规定,把基层法律服务工作者与律师并列为诉讼代理人,同时也对公民代理的范围予以了严格限定,剔除了“经人民法院许可的其他公民”的规定,即除法律规定的情形外,不再允许其他群体以公民身份代理民事诉讼。自此,2012民诉法第58条关于公民代理制度规定的表述为:“下列人员可以被委托为诉讼代理人:……(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

  二、公民代理新特征、规定罅漏和实践乱象

  必须注意到,司法实务领域活跃着一批形式上表现为公民代理,实质上进行着职业代理活动的群体,这与以往的“黑律师”、“讼棍”等相比表现出新的特征,尽管他们并不具备律师资格或者法律工作者资格,但是却往往借助“法律咨询服务公司”等牌头名号,堂而皇之地招揽诉讼业务、取得代理权,并从事职业代理活动,亦会以“法律咨询服务公司”的名义收取当事人支付的报酬。

  针对该类现象及问题,现有法律规定较为散乱且不统一;同时相关规定多为部门规章,效力层级较低,其中对于公民代理的具体资格认定、应提交手续内容、违规处置手段等规定均不明晰。如此,一方面导致实践中代理人资格的审查标准难以把握和判断;另一方面导致了不同审级、不同区域法院的认定尺度、认定标准也不统一,既影响司法公信力,也给非正常公民代理行为人以个别法律文书作为“招牌”继续扩大招揽业务创造了机会(尤其是有的省、市法院相关个案文书中作出认定的公民代理资格,并载明了代理人在相关法律咨询服务机构的职务,无形中为利用并实现了一定程度的广告效应)。

  近年来非正常公民代理异常活跃,除了学界普遍认为的一些原因外,笔者还认为,随着社会发展及制度变迁产生的一些新因素亦催动了相关现象的发酵:

  1 . 公司登记制度的改变为非正常公民代理群体带来“契机”

  随着2013年《公司法》和《公司登记管理条例》的修订实施,商事登记改革拉开序幕。其后,国务院又先后在2014年7月、11月和2015年3月相继调整了134项前置许可项目,保留34项工商登记前置许可事项,将前置许可改为后置,并进一步推进“互联网+公司登记”,大大降低了公司注册登记的门槛,极大程度上鼓励了大众创业、万众创新。

  法律领域非正常公民代理群体敏锐地嗅到了这一商机,大量注册带有“法律咨询”、“法律服务”等字样的企业或非企业组织,并以经过包装的上述企业(或非企业组织)获取当事人信任与诉讼代理机会。

  通过启信宝、天眼查等工具查询显示,带有“法律咨询”、“法律服务”字眼的公司、个人独资企业及其他盈利机构数量均超过5000家,其中90%以上成立于2014年以后,大多数都会冠以“某某法律服务有限公司”、“某某法律咨询有限公司”、“某某法律顾问有限公司”等“高大上”的名称,以此帮助其对外推广、招揽包括诉讼在内的法律业务。不可否认,其中部分公司具有一定资金及专业人员配备实力,但是同时也有一定数量的机构具有一定程度迷惑性,或许名头看起来十分响亮“高大上”,但是其投资人或工作人员并不具备律师资格或法律工作者资格。实践中,投资人会以公司名义揽接诉讼业务后,再采取一定手段变相通过公民代理的形式出庭代理。

  2 . 基层组织推荐材料的随意性成为非正常公民代理活动的“推手”

  根据最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第88条规定:“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外,还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:……(五)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;……”因此,除近亲属、隶属关系以外,常见的公民代理多持基层群众性自治组织所出具《推荐函》获得代理资格。

  然而观察司法实践可以发现,相当数量的代理人并非属于委托人同一个基层组织内部的公民,甚至有的代理人可以轻易获取多个不同社区所出具的《推荐函》。由此可知,基层村、社区组织在出具相关推荐材料时把关并不严格,使前述不具备代理资格的人在招揽到诉讼业务后,可以轻易规避程序风险以“公民代理”的名义不断在各级法院成功参与诉讼。笔者认为,该行为不仅造成法律市场及诉讼秩序混乱,且很大程度上会因诉讼程序不合法等原因损害委托人的合法权益。

  3 . 各级法院认定标准不统一成为非正常公民代理的“缝隙”

  面对形形色色的不同状态的公民代理,各地法院在核对当事人身份确认其是否具有代理资格时,观点亦不一致,具体表现为:

  (1)通过裁判文书网检索显示,对于同一个公民代理人及其投资的法律咨询机构,各级法院在个案的认定上存在不统一,部分认可公民代理资格,并在法律文书中注明其法律咨询机构人员身份,致其可凭相关文书进一步招揽业务。

  (2)原有的如《司法部、国家工商行政管理局关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》、《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务问题的批复》等部门规章目前已失效,但全国范围内又尚未制定统一的规范法律咨询服务机构、公民代理行为的具体规定,仅有上海、浙江、重庆等3个省份以省高院单独或联合司法厅制定出台相关指导意见或规定的形式予以规范,致使相当一部分法院在司法实践中可依据作出认定的规定极少,仅凭零星散乱的规定无法准确把握认定标准。

  三、非正常公民代理行为可能涉及的法律风险

  司法领域中的非正常公民代理行为,自然不为法律所支持,对于“被代理人”和“代理人”而言,这种代理行为必然伴随一定程度的法律风险。

  1 . 法律咨询服务机构未经审批是否可以开展经营活动

  《公司法》修改之后,工商注册登记大门放开,大批法律咨询服务机构被设立,其中包含法人和非法人企业组织等,虽均依法取得营业执照,但值得注意的是,其营业执照中均明确注明“依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动”。而目前仍然有效的《司法部关于法律咨询服务机构不得接受委托代理诉讼的批复》中明确:“……各法律咨询服务机构应严格按照司法行政机关批准和工商登记管理机关登记的经营范围开展活动,……”法律行业相对普通商业行业,其行业属性、从业资质等均较为特殊。因而,结合行业其他管理规范及要求,笔者认为,法律咨询服务机构本身应当通过所在地司法行政部门批准后方可开展经营活动。

  2 . 法律咨询服务机构经营范围是否包含诉讼代理

  以部分登记提供法律服务的公司为例,其登记的经营范围往往包括法律论证、法律咨询、代理、代书等。在《司法部关于法律咨询服务机构不得接受委托代理诉讼的批复》中明确:“各法律咨询服务机构……不得擅自扩大经营范围,不得以营利为目的委派其工作人员担任诉讼代理人参与诉讼(以公民个人身份代理诉讼并不收取报酬者除外)。”故根据行业相关管理规范理解,上述法律咨询服务机构经营范围中的“代理”不应当包括或理解为“诉讼代理”,包括参与诉讼代理甚至直接参与庭审活动等,应当属于超越经营范围的行为。

  3 . 公民代理人或变相通过法律咨询服务机构收费问题

  最高法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》(2010年9月16日)明确:“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同,人民法院不予保护……”,上述批复明确的是民事责任,结合行业其它规范及要求,笔者认为,以有偿服务为目的行使的公民代理行为,在行政责任上同样应当逐步受到法院与司法行政部门的约束。

  4 . 未被认可的公民代理行为需要承担的责任

  对于经法院审查公民代理人的代理资格未被依法认定的,或者事后因代理资格问题引起案件因程序不合法被再审等情形,一方面,代理人需要承担返还委托人服务报酬、损失等民事赔偿责任;另一方面,可能将根据前述不同原因、不同程度受到法院的司法处罚及司法行政管理部门的行政处罚。

  5 . 非正常公民代理行为可能触及非法经营等问题

  根据国务院《无照经营查处取缔办法》(2011年1月8日修订)第4条规定:“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:……(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”第6条规定:“对于已经取得营业执照,但未依法取得许可证或者其他批准文件,或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续,擅自从事相关经营活动,法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的,工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”《刑法》第225条规定中,对于“非法经营罪”有兜底性描述为:“……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”因此,非正常公民代理触及的行政处罚风险甚至刑事风险可能性较大,应当提高认识。因本文侧重探讨民商事诉讼领域相关问题,故对行政处罚特别是刑事犯罪领域问题不作深入探讨。

  四、公民代理制度体系的矫正及建议

  针对司法实践中公民代理制度存在的不足和问题,下文试从制度建设、运行机制、主体责任等角度提出几点建议,以期推动公民代理行为步入依法有序运行的轨道。

  1 . 加强立法,规范公民代理所涉争议

  依据《立法法》等规定,认定法律咨询服务机构应经何种审批方可开展相应法律经营活动等行业准入设置要求较高,仅能由立法机关或国务院规定,立法应尽早予以明确。

  建议最高法院出台关于案件审理中认定公民代理资格的统一规定,或者与司法部联合制定规范法律咨询服务机构经营活动及公民代理活动行为的统一规定。各省、市法院结合当地实际情况也可以同步出台实施细则或管理办法,形成完善的规范公民代理行为的制度体系,统一法院在审理中对于公民代理相关问题的认定尺度和规则。

  2 . 建立非正常公民代理人名录机制

  借鉴职业放贷人名录做法,建议根据实际情况由省高院或市中院牵头在一定范围内实行建立非正常公民代理人名录,作为各级法院认定的直接依据,从源头上遏制非正常代理行为的蔓延。

  3 . 加强法院在案件审理中的释明工作

  日常审执工作中遇公民代理,法院应当主动询问当事人基本的代理经过事实,释明相关规定,发现公民代理资格不符合相关规定或存在其他违规现象,依法作出相应处置。

  4 . 强化基层组织出具推荐材料的自律性与严肃性

  因基层组织出具的推荐材料直接关系到诉讼程序的正当性与合法性,故建议应当建立相关制度以规范村委、社区对推荐材料出具严格把关。一方面,建议村委、社区提高认识高度,认真学习相关诉讼法规定,严格依法审核公民代理行为人资格条件,并经主要负责人书面同意方可出具推荐材料;另一方面,建立因随意出具推荐材料而影响诉讼秩序的追责机制,特别是对向明知有从事职业代理行为的公民出具推荐材料的工作人员应建立必要的惩戒机制。

  5 . 健全法律职业共同体的圈层反馈沟通机制

  司法实践中,法院发现恶意违规的代理行为或不依法经营的法律咨询服务机构,一方面,依职权作出司法惩戒;另一方面,应当主动以司法建议或依据其他信息互通机制,向司法行政部门、市场监督管理部门、基层组织等反馈相关问题,各单位也应积极响应互通处理意见,使之形成一个整体圈层,共同维系良好的诉讼秩序。

作者:  编辑:梁爽  
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