卓瑞 江苏省淮安市淮阴区人民检察院

　　在审查食药案件时，要审查以下六个方面：

　　一、准确界定产品是食品还是药品

　　（一）刑法中的食品

　　刑法意义上的食品是指生产销售给他人用于食用的物品，不一定是商店销售的，也不要求一定是经过加工制作的，甚至不仅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而仅仅只是挂着可食用之名的所谓的“食品”。在不可食用的物质中掺入有毒、有害物质并冒充可食用食品属于刑法上的食品。

　　（二）生产、销售有毒有害食品罪中“有毒有害的非食品原料”

　　食品司法解释第20条规定了四大类有毒有害的非食品原料。在实践中，需要注意以下几个问题。

　　第一，国务院有关部门公告禁止使用的物质不一定是“有毒、有害的非食品原料”。

　　第二，在列入食品、保健食品违法添加名单之前，或者没有上述列入名单，也可以认定是有毒有害的非食品原料。

　　食品司法解释的四项规定并非并列的排他关系，而是存在着包含关系。

　　（三）不符合安全标准的食品

　　构成本罪需要同时满足非法添加和足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病两个条件，不能因为有非法添加行为就认定为本罪。

　　（四）刑法上的药品

　　实践中，在适用“必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”时，必须注意对刑法中假药的概念进行实质性解释以正确适用刑法，防止将行政法意义上的假药和刑法意义上的假药混同，导致机械执法，放纵犯罪或不当入罪。对不会对人民群众生命健康安全造成损害、不会贻误诊治、只是没有取得行政许可的药品不能一律按照假药论处。如陆勇代购的抗癌药印度格列卫案。

　　（五）食品和药品的区分

　　以食品还是药品犯罪处理，其关键在于行为人的目的。是否以治疗为目的，并有适应症或者功能主治，是药品与食品的本质区别。

　　二、生产销售行为的认定

　　（一）生产、帮助行为

　　一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。将未包装的散装胶囊、食品、药品进行包装贴牌的行为，属于生产行为。食品司法解释第14条、药品司法解释第8条规定了帮助行为的表现，不再赘述。

　　（二）销售行为

　　销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，卖方寻求商品的价值，本质是趋利行为，买方寻求商品的使用价值。病友之间相互转让少量药品，不是销售行为。从境外或者异地代购特定药品交付给特定个人，即使提高了价格，也不应认定为销售假药，如陆勇代购抗癌药案。

　　医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应当认定为销售行为。

　　行为人采取提供有偿服务，“免费”赠送产品给顾客使用，经营者“赠送”产品的价值已经包含在消费套餐之中，这种以赠为名搭售的行为仍属于销售行为。销售金额可参照赠送赠品价减去不赠送赠品的套餐价格的差额、购进价予以综合认定。

　　三、食品药品的检验与认定

　　对检验的程序已有相关规定，需注意无需检验的几种情形

　　1.食品

　　（1）有毒有害食品案：在办理生产销售有毒有害食品犯罪案件中，有充分证据证明在食品中掺入、使用、添加“有毒、有害的非食品原料”的，无需再对食品进行检验鉴定，如地沟油。

　　（2）生产销售不符合安全标准的食品案：病死、死因不明的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品等涉案食品，可以直接出具认定意见。

　　2.药品

　　药品管理法第78条规定了几种无需检验的假药、劣药情形。此外，以非药品冒充药品时，也不需必须检测。理由：第一，对于刑法中假药概念的认定属于司法认定，检验结论不是必要证据；第二，行政机关的对假药的认定在性质上属于专家意见，不是鉴定意见，需审查后决定是否采信；第三，药品管理法第78条的规定针对的是行政处罚中行政认定，而非刑事认定。在具体认定是否是假药时，要从药品的定义出发，无论在生产还是销售环节，将非药品通过包装、说明书、广告推销等方式冒充为药品，并使一般人足以相信为适用于人体的药品即可认定，无需考虑该物质本身性质为何。

　　四、关联罪名的认定

　　1.虚假广告与生产销售假药共犯的区分：药品司法解释第8、9条、食品司法解释第14、15条如何适用？利用广告对药品进行虚假夸大宣传，情节严重，构成虚假广告罪，与相关犯罪构成想象竞合犯时，从一重罪处罚。

　　在生产销售有毒有害食品、不符合安全标准的食品罪中，如果行为人的行为具有独立性，本身不是食品的生产销售者，而是食品添加剂、有毒有害食品原料的经营者，应当以非法经营者处罚。

　　2.与诈骗罪的区分：对诈骗型销售行为，可以从虚构的事实是主要事实还是辅助事实、履行承诺的意愿和能力、承担责任的意愿、侵犯的客体等方面综合判断。

　　3.食药犯罪与伪劣产品犯罪属于法条竞合关系，从一重罪处理。

　　4.食品监管渎职罪与受贿罪、行贿罪与食品药品犯罪可以并罚。

　　五、行为人主观故意的认定

　　对于生产者主观故意一般不难认定，难以认定的是销售者和帮助者的主观故意。

　　销售者从以下几方面审查：（1）买卖双方的成交价格、销售价格；（2）货物来源渠道是否正当；（3）认识程度；（4）是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售；（5）根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面。（6）货物来源渠道是否正常；（7）销售方式、销售地点是否正常；（8）广告语；（9）商品包装。

　　帮助犯从以下几方面进行审查：（1)对市场准入制度的认知;（2)自身认知和鉴别能力;（3)思想和行为表现;（4)销售环节是否怀疑;（5)从业时间和对药品常及假药危害的知晓；(6)相关联人员供述和证言;(7)行为人的年龄、文化程度、职业、阅历等方面综合情况。

　　六、犯罪数额认定及处罚

　　（一）涉案金额的认定

　　1.货值金额：伪劣产品尚未销售，以货值金额认定销售伪劣产品罪。

　　2.生产、销售金额：销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得的或者应得的全部违法收入。

　　（1）行为人辩解存在刷单情形时，参照郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案，被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。

　　（2）销售是否是涉案物品的认定：在利用快递物流销售产品，快递品名没有标注清楚的情况下，行为人辩解不是涉案物品时，应结合行为人供述、职业、快递包装体积大小、快递重量综合判断。

　　（二）刑事责任的认定

　　（1）罚金：食品、药品生产、销售金额的二倍以上，共同犯罪的，对各被告人合计判处的罚金应当在生产、销售金额二倍以上。

　　（2）单位犯罪采取双罚制。

　　（3）禁止令：严格适用缓刑，如适用，则应同时附加禁止令。