文/潘亚伟　成志昀

　　江苏省江阴市人民法院

　　根据《公司法》第16条规定：（第一款）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（第二款）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（第三款）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　各地法院、各方法律人对于上述规定在司法实践中的理解和运用并不统一，虽然论者众多，却仍然没有形成统一认识。在不久前最高法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》之中，对此亦有涉及。

　　一、适用《公司法》第16条的观点和分歧

　　长期以来，公司为他人提供担保的合同效力、责任承担等法律适用争议，一直是理论界和实务界争议较大、困扰较多的一个问题，学术讨论和司法实践中均存在认知上的显著差异。

　　概括起来，学术观点主要包括以下四种：

　　第一种意见认为，应推定交易相对人对《公司法》第16条第二款、第三款的规定是明知的，担保行为无效。

　　第二种意见认为，未履行公司内部决议程序的公司担保，应认定为未获得公司权力机构授权，担保合同未生效。

　　第三种意见认为，《公司法》第16条第二款、第三款的规定属于管理性规范，故而应当认定担保行为有效。

　　第四种意见认为，公司为股东担保效力应结合个案作出判断，鉴于第二款、第三款强调了关联担保的重要性，应向交易相对人分配较高的注意和审查义务，交易相对人尽到注意义务（就注意义务的具体内容，也存在争议，如交易相对人是否需要审查股东会决议等）的，应认定担保合同有效，反之，应认定担保合同未生效。

　　司法实践中，各地法院也出现了不同的审理思路和裁判观点，以下逐一详细分述。

　　第一种裁判方法：《公司法》第16条是公司内部管理性规范，违反不影响公司对外担保合同的效力，即使担保人未向相对人出具股东会或董事会决议，担保合同也为有效。

　　相关案例有：

　　北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号案件，法院认为，第十六条并非效力性强制性规定，有限责任公司的公司章程不具有对世效力，章程作为公司内部决议书面载体，其公开行为不构成第三人应当知道的证据，第三人善意系由法律所推定，不能仅凭公司章程记载和备案即认定第三人应知公司法定代表人越权，进而判定第三人恶意。

　　广州市中级人民法院（2016）粤01民终5091号案件，法院认为，根据公司管理的经验法则，公司何时何地以何种形式召开股东会是公司内部管理事务，其已超出了交易相对人的判断和控制范围，如以未召开股东会作为合同无效的依据，会给公司动辄以未召开股东会等理由主张合同无效的不诚信行为提供机会，不利于市场秩序的维护和完善。

　　重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第04024号案件，法院认为，现永豪公司在担保人处盖章，殷果即有理由相信永豪公司的担保是其真实意思表示，且永豪公司系封闭性公司，股东并非不特定的多数人，如果其法定代表人持公章对外担保而其他股东不知晓，说明其公司内部的管理不规范，但不能以此对抗无过错的债权人，因此，公司对外担保即使未经股东会决议，其担保也不当然无效。

　　第二种裁判方法：《公司法》第16条是公司内部管理性规范，违反构成越权担保，相对人应当按照规定对担保材料进行形式性审查，审查后公司承担担保责任。

　　相关案例有：

　　最高人民法院（2012）民提字第156号案件，法院认为，公司为其股东担保须经股东会或股东大会决议的规定，宜理解为公司的内部控制管理程序，不能以此约束交易相对人，故此规定应理解为管理性强制性规范，基于担保人提供的《股东会担保决议》盖有担保人公司真实印章的事实，银行完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需亦不可能进一步鉴别其真伪，故银行在接受作为非上市公司的实业公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周某行为构成表见代表，实业公司应承担担保责任。

　　陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00267号案件，法院认为，明德亭酒店公司在与上诉人签订《最高额保证反担保合同》时向上诉人提交了公司的股东会决议，上诉人对明德亭公司提交的股东会决议只负有形式审查义务。

　　广州市中级人民法院（2014）穗中法金民终字第257号案件，法院认为，平安银行丰乐支行只需要对上述合同和股东会决议进行形式审查，无需实质审查上述合同及股东会决议中的签名是否真实，锦田公司在上述合同及股东会决议上盖章确认，其应对合同上其法定代表人的签名及股东会决议上的签名负责，上述合同合法有效，对锦田公司有约束力，锦田公司应对骏达公司的涉案债务承担连带清偿责任。

　　如果相对人没有尽到审查义务，则公司不承担责任的案例有：

　　江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0009号案件，法院认为，吴文俊仅以戴其进系天利公司法定代表人及加盖天利公司单位公章即信赖天利公司的担保行为，未尽审慎注意义务，不构成对戴其进越权代表行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人，故吴文俊主张天利公司应依据借贷合同中有关天利公司担保的约定承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

　　第三种裁判方法：《公司法》第16条具有相应的外部效力，相对方负有对公司内部决议的形式审查义务，如果没有经过内部决议程序，则担保合同无效。

　　相关案例有：

　　广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第35号案件，法院认为：亚星化学公司并未向百丽公司出具其股东大会同意提供担保的证明文件，百丽公司亦未要求亚星化学公司提供股东大会决议，《保证合同》应当无效。

　　浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2988号案件，法院认为，新屹公司未在对账单中加盖公章，赵炜亦未要求其加盖公章，也未要求其出示授权或董事会、股东会决定，故赵炜未尽审慎的注意义务，涉案担保行为应认定无效。

　　实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力。对于《公司法》第16条究竟应当如何加以理解应用，下文将会进一步展开分析。

　　二、第16条并非效力性强制性规定

　　依《合同法》第52条，效力性强制性规定直接针对合同这一法律行为本身，其规制对象是合同当事人，而《公司法》第16条第二款、第三款的规制对象是公司管理层，是为了避免公司管理层与部分股东勾连损害其他股东利益，或与实际控制人串通损害全体或部分股东利益，而在为股东或实际控制人担保问题上对法定代表人代表权限或代理人代理权授权程序进行限制，所谓“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”，也是指“法定代表人或代理人以公司名义为股东或实际控制人提供担保”，故第二款、第三款完全是公司内部授权程序的规定，并不直接针对担保合同这一法律行为本身，故显非效力性强制性规定。

　　此外，如果该条为效力性强制性规定，则只要法定代表人或代理人以公司名义对外提供担保的行为实质上违反该条款，则无论担保权人善意与否，担保合同都将确定无效。此种情形下，需要担保权人对担保行为进行实质性审查，一方面将使得交易程序非常麻烦，增大了交易成本，另一方面也会严重威胁交易安全。

　　三、相对人即担保权人的审查义务

　　根据《公司法》第16条规定，公司为股东提供担保不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以股东会或者股东大会决议作为授权的基础和来源，故法定代表人未经合法程序以公司名义为股东提供担保，已经超出了法定代表人的代表权限，应属越权担保。

　　鉴于第16条已对公司担保的程序予以明文规定即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守该规定，故公司担保是否经股东会决议，理应成为担保权人“应当知道”的内容。

　　在公司法定代表人违反第16条越权以公司名义对外提供担保时，若担保权人有合理的理由相信法定代表人有代表权，则法定代表人的行为构成表见代表，其以公司名义对外订立的担保合同对公司具有法律效力。关于何种情况下属于有理由相信，应根据第16条规定的程序进行审查，比如查阅公司章程，并依章程指引，进一步对公司担保是否经股东会决议进行形式审查，并以此证明自己的善意第三人身份。至于相关行为主体如股东签章、董事签名的实际真伪，担保决议的形成程序是否违法，以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假，这些都不是担保权人的审查能力所能及，不应将其作为考量因素。

　　也就是说，只要担保权人对公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查，没有发现决议文件虚假或者其他违反法律规定之处，应当认定担保合同的效果归属于公司。

　　根据《民法总则》第85条规定，“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，故相对人尽了上述形式审查义务，即便股东会或者股东大会、董事会决议嗣后因程序瑕疵或内容违法被人民法院依法撤销或确认无效，也不影响公司依法应承担的担保责任。公司承担责任后，可以向相关行为人追偿。

　　如果担保权人没有审查章程、没有要求提供股东会决议，则属于未尽审慎注意义务，不构成对法定代表人越权代表行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。

　　四、越权担保且不构成表见代表情况下公司是否承担责任

　　有观点认为，此种情况下，担保无效，应根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，判决公司承担责任。

　　如广东省高级人民法院（2012）粤高法民二终字第19号案件，法院认为：

　　按公司法第十六条第一款规定，实业公司实施对外担保行为须依公司章程经董事会或股东会、股东大会决议通过，依实业公司章程，本案实业公司提供的董事会会议决议明显不符合章程相关要求，应认定无效。在主合同有效而担保合同无效的情况下，应依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七条规定，结合债权人、担保人的过错责任大小，在主债务人不能清偿债务部分的二分之一范围内认定担保人承担赔偿责任。

　　我们认为，承担上述责任的前提是担保合同无效，而担保合同无效的前提是担保合同是双方真实意思表示、担保合同已经成立，如果担保合同不成立，则不可能产生无效合同关系。对于法定代表人越权以公司名义提供担保且不构成表见代表的情况下，该代表行为不是公司真实意思表示，公司与担保权人之间没有担保合意，故没有成立担保合同关系，因此适用上述司法解释的前提不存在，因此公司无需承担责任。

　　在公司不承担责任的情况下，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”的规定，确定行为人的责任。

　　五、诉讼中公司对担保进行追认的程序要求

　　担保权人将公司诉至法院，要求其承担担保责任，尽管之前属于法定代表人越权担保且不构成表见代表，但诉讼中公司对担保行为予以追认，此时，是否需要股东会决议。

　　有观点认为，既然已经进入诉讼，公司在诉讼过程中的表态对公司具有当然的约束力，无需再提供股东会决议。

　　我们认为，公司作为被告，一般情况下，由法定代表人代表公司参与诉讼或委托诉讼代理人，此时，其他股东对以前的担保是否知情、对本次诉讼是否知情、对公司诉讼过程中的态度是否知情，均处于未知状态，而既然《公司法》第16条对担保的程序进行了规制，则尽管公司对担保行为进行追认，仍然需要提供股东会决议。