文/李若曦

　　江苏省淮安市人民检察院

　　自新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来，全国各地陆续启动新型冠状病毒疫情一级响应，各地采取的措施包括企业停工、延迟开工、中断交通、疫区封锁等，对企业运营带来了挑战与风险。有鉴于此，笔者结合办案经验与相关案例、文章，从建工领域业务风险防控及建设工程施工合同法律适用两个视角为建工领域相关问题提供些许建议。

　　新冠疫情形势下建工企业业务风险防控

　　1. 合同履约风险防控

　　这里所述合同，是指建工企业除建设工程施工合同之外签订的其他合同，例如借款合同、租赁合同、买卖合同等一般性合同。受新冠疫情影响，建工企业会出现复工时间延后等情形，则在相关合同的履行过程中存在无法履约的风险，笔者建议首先可及时梳理企业正在履行的合同，评估疫情是否会对正在履行中的合同产生履行上的不利，全面评估履约风险；其次，对于确受疫情影响导致无法按期履约的合同，可通过书面函件、网络等与合同相对方进行沟通，要求按合同约定或依照不可抗力条款顺延履约时间。第三，在与合同相对方沟通过程中，应注意妥善保存往来信函、邮件、信息记录等材料，有条件的也可对双方通话进行录音。

　　2. 时效风险防控

　　春节假期延长、复工时间延迟等一系列疫情防控措施使国人度过了一个较长的假期，但诉讼时效不会随着假期的延长而顺延。鉴于此，笔者建议企业应尽早在诉讼时效内催告相对方履行相关义务，更为保险的做法是及时提起诉讼以及诉讼后申请检察监督。就立案而言，多地法院应对疫情开放了包括邮寄立案、网上立案等一系列便民措施；就受理而言，检察机关亦可接收企业邮寄的监督申请材料，相关问题咨询可通过电话、传真、网络等及时沟通。企业可与自己的法务人员或者顾问律师及时沟通，采取相应的措施。

　　3. 招标项目风险防控

　　鉴于当前严峻的疫情防控形势，部分地区住房城乡建设主管部门采取暂停招标项目的开标评标活动等措施，有效减少人员聚集，阻断疫情传播。在疫情防控期间，因特殊情况确需开展开标评标活动的，各级住房城乡建设主管部门应当配合当地公共资源交易中心切实落实各项疫情防控措施情况后进行。例如实施电子化招投标的招标项目，或调整纸质投标保函递交方式等。

　　建工行业有其行业的特殊性、复杂性，在新冠疫情的阴云仍持续影响国民经济运行的状态下，建设工程合同履行过程中相关法律的适用问题值得建工企业高度关注：

　　新冠疫情形势下建设工程施工合同法律适用问题

　　1. 此次新冠疫情是否构成法定的不可抗力？

　　根据我国《民法总则》《合同法》及相关司法解释的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。住建部2017年颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《示范文本》”）17.1条也明确约定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。由以上内容可以看出若发包人与承包人签署的是《示范文本》，则疫情构成不可抗力是不存在争议的。

　　若发包人与承包人签署的文本是自由编制的文本、未对不可抗力的情形作出约定的情况下应如何认定呢？笔者认为新冠疫情及疫情引起的政府防疫措施显然是一般人无法预见的，其发生范围及规模也是一般人无法事先防范和事后规避的，亦是不能克服的，应认定疫情构成不可抗力。但需要强调的是应坚持具体情况具体分析，分析的关键就在于关于“不可克服”的具体认定，需要结合合同与疫情有关情况的紧密程度加以分析，重点考察处于同一地区、同一时期的同类型企业是如何履行合同的，如果其他企业能正常履行合同，仅因债务人自己的原因未履行合同或债务，则不能认定不可克服。

　　2. 不可抗力是否能作为合同的免责事由？

　　《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。根据上述法律规定，笔者认为不可抗力能够作为合同的免责事由之一，但并不是任何情况下都能够适用的一块“免死金牌”，并不能够简单的认为只要发生了不可抗力，就全部或部分免除债务人的责任。事实上，不可抗力作为免责事由，只是在不可抗力影响所及的范围内不发生责任。具体到建设工程领域中考量不可抗力影响所及范围需要考虑当地疫情发生的时间和发展态势、不同地区政府发布的疫情防控通知和规定（尤其是项目所属地住建部疫情防控通知和规定）、不同项目中所面临的困难程度等因素综合判定对于合同履行影响的严重程度，进而判断免责的范围。

　　3. 疫情影响下承包人能否主张工期顺延？承包人如何应对工期顺延带来的影响？

　　笔者认为在疫情影响下工人不及时到岗、材料紧缺、设备无法到位等情况会致使工期延误，以上因素都可以作为承包方申请工期顺延的法定事由，但需要注意的是，申请工期顺延应及时向发包人和监理人发出，书面说明此次疫情对施工的影响，同时提供必要的证明如政府文件、工人到岗时间统计表、设备供应商无法及时供货的通知等材料。但与此同时，承包人亦应积极应对疫情带来工期延误的影响，可采取相应的措施避免或减少工期延误带来的损失，例如从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员等，以适当履行减损义务；采取相应的赶工技术措施，经发包人同意后实施；必要时候可分阶段复工。

　　4. 发包人、承包人应如何承担此次疫情带来的损失？

　　建设工程施工合同的责任分配相对较为复杂，根据此次疫情产生的影响，主要存在以下几种情形：

　　（1）已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

　　（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

　　（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

　　（4）因疫情不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

　　（5）因疫情不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

　　（6）承包人在因疫情导致停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

　　以上是笔者关于建工企业面对新冠疫情影响下相关问题的应对建议及相关法律问题的浅析，事实上就建工领域风险防范、法律问题的具体适用而言还有非常大的研读空间，后续将再进行相应的分析与思考。

　　相信疫情终将过去，在这场全面战“疫”中，企业之间应互相体谅、共担风险、共克时艰携手等待春天的到来。