文/任远

　　江苏省淮安市人民检察院

　　文/罗锐

　　江苏省淮安市中级人民法院

　　当下新型冠状病毒是民众关注的重点。一些从疫区回来的人，出于种种原因，隐瞒自己的行踪，也不采取防范措施，频频进入公共场所，引发公众恐慌，公安机关均以“以危险方法危害公共安全罪”立案侦查。而“妨害传染病防治罪”鲜有提及，笔者搜索了“无讼”“阿尔法”平台，也未发现有妨害传染病防治罪的判决。

　　2020年2月6日，两高两部印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》其中第一条，重提妨害传染病防治罪。那么问题来了，如何准确甄别以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪。

　　该意见指出：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：

　　1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；

　　2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

　　其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

　　据此，该规范性文件从主体、行为等方面准确区分了两罪，避免了司法实践可能引起的混乱。

　　主体的差异

　　以危险方法危害公共安全罪的主体，特指为确诊的新型冠状病毒感染肺炎的病人和病原携带者。这里将本罪主体限定为确诊病患和病原携带者。从传染病发展规律看，除了确诊的患者和病原携带者，还有大量的疑似病人。上述确诊病患、病原携带者、疑似病患都要有相应的医学证明予以证实。而不可以笼统，更不可以将疫区回来的人统统作为病患和疑似病患对待。

　　有小伙伴从体系论角度提出，妨害传染病防治罪第一款共有四项，前三项的主体都包括供水单位或者个人、对污水、污物、粪便进行消化的单位或者个人以及对传染病患、疑似病患负有管控义务的单位。那么第四项也应如此。笔者持不同意见：第四项明确规定是拒绝执行卫生防疫部门依法提出的防疫管控措施。易言之，哪怕一个无症状感染者拒绝戴口罩的命令，而强行进入公共场所，只要引起传染病传播或者传播风险，依然可以刑法评价。这个主体显然和上面负有特定义务的主体迥异。类似的规定如：在信用卡诈骗罪中，恶意透支型信用卡诈骗和其他几类显然不可等同评价。所以仅仅以体系论解释主体，恐怕有失偏颇。

　　两高两部的意见显然考虑到一概适用危害公共安全罪，存在人为拔高的问题。所以将确诊患者、病原携带者、疑似病患和拒绝执行防疫命令的人员进行了区分。

　　具有危害性的行为才是刑法的关注点

　　我们都知道刑法是将生活中的危害行为加以提炼，模型化为刑法上的犯罪。如果按照先前的观点，只要隐瞒既往行动史，就可以认定危害公共安全犯罪。那么显然将隐瞒和决水、爆炸等犯罪行为等同，这样的理解是难以被接受的。

　　我们之所以对来自敏感地区且隐瞒行动史的人员感到恐惧，是因为我们天然地认为其携带致病菌。这样的情感可以理解。但从理性思维把握，我们无疑是将隐瞒行为当作具有社会危害性的举动。

　　其实我们更担忧的是这种潜在带菌者危害我们不特定公众（比如一个单元、一栋楼住户）的健康。但这种担忧是的前提是带菌者进入了我们的社会公共空间。为此这种进入公共空间的行为才是刑法应当规制的行为。意见的规范表述是进入公共场所或者公共交通工具的。

　　而妨害传染病防治罪的行为，表现为拒绝执行命令，既包括积极的作为，比如将口水涂抹到电梯按键上；也包括消极的不作为，比如不戴口罩。

　　妨害传染病防治罪的主观为过失

　　妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪的主观要件是存在争议的，有观点认为是过失，有观点认为是过失。两高两部就意见答记者问中，明确提出妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪之间系一般法条和特别法条的关系，据此我们可以认为妨害传染病防治罪的主观要件为过失。需要思考的是，如何解释刑法第十五条要求过失犯罪需要法律的明确规定。

　　通过主观要件的界定，同时也将妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪做了合理区分。

　　为何妨害传染病防治罪适用较少

　　如前所述，在检索工具中很少发现这个罪名的适用。是因为存在一个历史原因。2003年，非典肆虐的时候，适用本罪的一个障碍是必须引起甲类传染病的传播或者传播危险。但是非典是规划为乙类传染病。根据罪刑法定原则，我们不能将非典认为拔高为甲类传染病。但是在2008年以后，两高一部的立案标准发生了变化，明确乙类传染病作为甲类传染病管理的，故本罪有了可以适用的空间。

　　而我们在司法实践中为何直接适用以危险方法危害公共安全罪，主要依据是两高2003年的司法解释。

　　本意见的最新规定无疑在提醒我们司法者应当与时俱进，充分考虑2003年司法解释之后的变化，机械适用以危险方法危害公共安全罪，而不考虑妨害传染病防治罪。

　　科学形成量刑阶梯

　　妨害传染病防治罪的法定量刑包括拘役、三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑。（过失以危险方法危害公共安全罪也配置了如此刑法。）

　　以危险方法危害公共安全罪量刑为三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。

　　据此，两罪形成了从轻到重的科学量刑阶梯，如果均考虑以危险方法危害公共安全，最低也会判处三年以上徒刑。单一的适用刑罚，也会造成罪刑不相适应。

　　按照上述对意见的理解，我们回头再检视青海苟某案（新冠第一案），可以从一个全新的角度思考。此后，发生的多起类似案件，比如在电梯间在按钮上吐口水，均被以危险方法危害公共安全罪立案侦查。

　　首先，没有证据证明苟某不是新冠肺炎的确诊病患（病原携带者）、疑似病患。也就是说他不符合以危险方法危害公共安全罪的主体要件。

　　其次，新闻报道中，反复提及苟某隐瞒自己来自武汉的历史。但武汉来的人不一定都是患者，即使是患者如果其不是恶意接近公众，而是自行隔离或者就医，显然一点社会危害性没有。其最大的恶意是到处招摇，接近人群。这一点才是刑法关注的重点。

　　无论是过失以危险方法危害公共安全罪还是妨害传染病防治罪，均要求有一定的后果，或造成传染病转播或造成传染病传播的危险。在新闻报道中，没有支撑这一事实的证据。

　　妨害传染病防治罪的主观要件体现在其拒不执行防疫机构的管控措施。苟某等人隐瞒自己的旅居史，显然是没有执行管控措施的。

　　同时要关注的是在两高两部的意见中，对确诊病患和病原携带者，如果其进入公共领域，就构成以危险方法危害公共安全罪。对疑似病人还要求造成传染病传播。笔者认为，对于确诊病原，其造成传染病传播已经不需要证明，显然是因为新冠病毒的强传染力。对于疑似患者还有一个或然性，否则疑似就不成立了。当然这里的确诊病例和疑似病例均需要医学诊疗机构的证据支持。