文/白婷婷
上海市杨浦区人民法院
文/沈敬杰
上海市杨浦区人民法院
近年来，诉诸法院的知识产权案件数量急速增加，其中占比最大的，无疑是知识产权商业化维权模式下引发的大量系列案件。在这些案件中，知识产权权利人向专业机构进行打包授权，由该机构在特定的区域范围内统一进行侵权调查、取证，并向法院提起侵权赔偿诉讼。这种维权模式以获利为目的，以商业方式进行运作，其中存在着权利人、专业机构、代理商、侵权人、社会公众等多元主体的利益博弈。因此对于法院而言，在处理中应更加注重利益的平衡，强调依法保护与适度保护相结合，从而给予包括当事人在内的社会公众以规则引导。笔者结合自身审判实践，对商业化维权模式进行探讨，以期能为法院的审判思路献计献策。
一、商标商业化维权模式概述
（一）商标商业化维权的概念与特征
商标商业化维权，是指商标权利人将维权业务一揽子授权给知识产权代理公司、律师事务所或者其他营利性法人等机构，由该机构在特定的区域范围内通过大规模的侵权搜索、公正取证等流程，向法院提起批量侵权赔偿诉讼，所获利益由代理人与权利人根据之前签订的协议进行分成的维权模式。
此类案件主要具有以下三个特征：首先，获取经济利益是首要驱动力量，“追逐利益最大化是商业化维权的特征，尤其是以此为生的专业维权人的目的仅在于赔偿，而非让被告停止侵权”，故而会导致权利人在明知生产商的情况下对其视而不见；
其次，权利人与代理人之间存在分成协议，或是在授权时代理人以买断的方式获得授权，即权利人基于授权行为获益，而被授权机构通过诉讼获取侵权赔偿，或是双方签订风险代理委托协议，根据有无获得赔偿额及赔偿额多少等因素就个案进行分成；
最后，因案件诉讼标的额较低，故权利人与侵权人之间达成调解、庭外和解的比例较高。2017年审结的104件商标批量案件中，8件以调解方式结案，80件以撤诉方式结案，调撤率为84.62%；2018年审结的140件商标批量案件中，24件以调解方式结案，97件以撤诉方式结案，调撤率为86.42%；2019年审结的179件商标批量案件中，28件以调解方式结案，123件以撤诉方式结案，调撤率为84.35%。
（二）商标商业化维权导致的问题
对于越来越多的商业化维权，社会及司法实践界均存在不同的批判声音，不可否认，此模式确实导致了三类问题的产生：
1.商标权利人出于最大限度获取利益的考量，不当或过度行使诉权，导致司法资源的浪费。如起诉前不履行告知义务，不少被告表示为使得公司涉诉案件数量减少，更愿意在原告未立案时调解解决纠纷，而一旦案件进入诉讼程序，调解难度将随着被告成本的增加而增加；如为降低成本导致取证不完整或不规范，进而使得审理的重心转移至原告对证据的补强，延长了案件审理周期；如不起诉生产商而只起诉销售商，在侵权产品不断流向市场的情况下，相关联案件源源不断……权利人的上述行为激化了法院案多人少的矛盾，使得法院在超负荷运行的状态下，案件平均审理天数仍处于上升态势；
2.商标权人过分追逐利益将导致权利滥用。知识产权立法和司法的目的在于保护权利人的合法权益，从而规范市场秩序，形成与公共利益的有效平衡。但“利益的驱使使得权利人或权利人授权的人不惜设置陷阱或诱饵故意放纵侵权，待成一定气候后再予以收拾，即所谓放水养鱼之策”,在此情况下，一方面商标权利人将诉讼作为一种谋取利益的手段，与法相悖，另一方面提高了公众接触侵权产品的可能性，进而造成对公众人身、财产权益的潜在危害；
3.商业化维权会阻碍企业的健康发展。处于创业、经营之初的小公司往往不具备完善的知识产权意识，过度商业化诉讼的本质在于将这些潜在的问题主动引发，从而产生大量的非正常诉讼，“当司法诉讼成为企业寻求商业利益平衡点的重要手段时，胜负已不是它们对簿公堂的唯一理由，在市场上居于弱势的一方很有可能因此被诉讼成本拖累”。
二、商业化维权模式下商标权利人之利益博弈
（一）商标权利人诉讼模式抉择
在商标侵权案件中，一般掺杂着以下三方主体间的利益：商标权利人、侵权产品生产商以及产品销售商（包括该产品的终端零售商和上游经销商）。对于权利人而言，其既可以选择只起诉销售商或生产商，要求其分别承担责任，也可以选择同时起诉销售商与生产商，要求其共同承担责任。
就普通商标侵权案件而言，在审理中一旦确定了生产商的主体身份，商标权利人往往会选择追加生产商为本案共同被告，以期在一个案件中一并解决纠纷，打击侵权源头。而在商业化维权模式下，权利人往往选择单独起诉销售商，即使在涉案商品明确显示生产商的情况下，多数权利人在商标打假时仍只以销售商为被告。
商标商业化诉讼中，权利人的另一大抉择在于起诉的时间点。公证是权利人掌握的被告实施侵权行为的最有效证据，司法实践中，权利人往往并不希望被告能提出强有力的抗辩，出于对获赔率的考量，不少权利人选择在公证一年后提起诉讼，以增加被告举证的难度。
（二）商业化维权对商标权利人诉讼选择之影响
如前所述，追求利益最大化是商业化维权的主要目的，这种利益驱动对权利人诉讼策略选择产生了直接影响，故而商标权利人坚持只起诉销售商，其具体原因主要有以下四点：
1.诉讼取证便利，维权成本低。在商业化维权中，通常由权利人授权的专业机构派人进行批量取证，在该机构前期做好调查工作的基础上，该维权人与两个公证人一天就能取证几十家店铺，不仅取证便捷、效率高，且在将公证费与差旅费平均分摊至每个案件后，维权成本大大降低，而对生产商的取证较为困难，花费成本较高，故而为商标权利人所不喜；
2.决策成本低。法院的裁判文书其实就是让商标权利人对其知识产权的价值进行定位的工具。“每一个判决都是对给定知识产权的估价，就特定单个或者几个案件而言，司法赔偿数额有可能偏高或者偏低，但是，对不同案件类型进行整体估价时，总能得出其赔偿中位值。”尽管司法定价并不能直接代表权利人商标的市场价值，但这些判决中确定的金额会对之后的侵权人造成一种心理上的压力，从而便于双方达成和解或调解；
3.诉讼风险低，收益稳定。目前，权利人经过大批量维权后，对于案件权属证据的要求及公证书形式的完备已有了较为整体的了解，提供的证据较为充分，且此类案件一般事实较为简单，侵权情节清楚，权利人的胜诉率较高。此外，被告作为终端零售商，多为小本经营，往往为了息事宁人，选择和解或调解解决纠纷；
4.可反复起诉，追求更多获利。对于商标权利人及其所委托的专业维权人而言，更多的销售商意味着更多的利益，追究生产商杜绝侵权源头也就杜绝了其自身利益的获取，在放任生产商侵权行为继续的情况下，权利人可以不断向销售商追责，获取更多利益。同时，在无法确定该生产商关联有多少销售商的情况下，对权利人而言，分别起诉销售商的收益将大于一次性向生产商主张权利的收益。
三、商业化维权模式下法院审判困境
商业化维权既有权利人保护自身利益的合理性，又可能使对知识产权的行使走向极端私利，从而损害社会公共利益。“私人利益与公共利益并非总是针锋相对，而是有着可调和的一面，为了他人及公共利益，商标权利人可以作出一点让步”，因此，在商标商业化维权模式下，如何将依法保护与适度保护相结合带给了法院审理难点：
（一）被告诉讼引导之考量
虽然商标权利人进行批量维权诉讼具有正当性，但由于此种模式的过度商业化，使得被告对原告的行为极为抵触，导致了在诉讼中，部分被告以不配合态度进行抗议，致使调解与庭审程序难以顺利开展。同时，由于被告多是中小型店铺的经营者，缺乏举证能力，提出的抗辩常常因缺少证据佐证成为苍白的辩解，在面对法庭的询问时，部分被告以“不知道”“记不清”等表述进行回复，这是对自身权利不负责的表现。审判实践中，很多被告表示愿意提供侵权产品的来源，但原告代理人往往置之不理，只是要求侵权人就本案进行赔偿，另部分案件中，原告以直接求购侵权产品的方式进行取证，在被起诉后被告往往情绪激动，认为原告“钓鱼执法”的行为不是正常维权，以此种种加深了双方之间的矛盾。作为法院，应安抚被告情绪，引导其正确诉讼，以合理的方式保护自身权益。
（二）法院审判流程之考量
商业化维权导致法院的案件数量激增，使得案多人少的矛盾更加突出，增加了法官的工作压力。于是在结案率的要求下，法院在审理此类案件时，会竭力促进双方和解或调解，这就不可避免地要求法官在当事人之中进行讨价还价，有时会给被告留下“法院在帮原告说话”的印象，破坏当事人对法院中立地位的认识。同时，由于部分案件权利人提出的调解金额过高，双方无法达成合意，使得几个甚至十几个批量案件不得不通过判决的方式予以解决，加大了法院的裁判压力。此外，部分法院在分案时规定采取逐人按次序轮流分案、逐案排期的方式，虽然这样的分配方式最体现公平，但会出现批量案件由不同法官承办的情况，从而需要多次送达、开庭，在一次次相似而重复的庭审工作造成当事人诉累，不利于提高庭审的效率。
（三）赔偿数额之考量
根据我国商标法规定，商标侵权的赔偿数额首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失进行确定；难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；前三种均不能计算时，则适用法定赔偿。在商业化诉讼中，原告对其遭受的侵权损失或被告的获利通常难以举证证明，又无法提供涉及涉案商标的授权许可使用合同，故其往往要求法院以法定赔偿的方式确定赔偿数额。审判实践中，各地法院在判决文书对赔偿因素的表述基本相同，大致为以“综合考虑被告主观过错程度、侵权行为性质、侵权时间长短等因素酌情确定”而一笔带过。于是导致了赔偿数额固定，形成了原告对诉讼利益的预期，刺激了商业化诉讼的发展。同时，也会产生各地法院裁判标准不一致的情形。另外，商业化维权使得原告在单一案件中提交的公证费发票、律师代理合同及发票等证明合理费用的证据通常还涉及其他案件，法院在确定原告的维权费用时需要综合考虑其他案件的情况，增加了审理的难度。
（四）被告合法来源抗辩之考量
在商标侵权的商业化诉讼中，合法来源是被告提出的主要抗辩理由。我国商标法第64条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。这要求法院从主、客观两方面对合法来源抗辩进行认定：1.主观方面——销售商有无主观过错，即被告是否知道或应当知道其销售的侵犯他人注册商标专用权的商品；2.客观方面——销售商所售侵权商品具有合法来源，即需要被告证明其所销售的商品系通过合法途径取得并能说明提供者，合法途径既包括进货渠道合法也包括进货方式合法，这就要求被告提供从进货发票、购货合同、销售清单等证据材料。在商业化诉讼中，被告多为个体工商户，往往无法提供上述送货或收款收据，或提供的相关收据不完整，导致难以认定构成合法来源抗辩，而在提供相应证据的情况下，如何认定其无主观错过也是审理的争议焦点。
四、利益制衡之法院应对
虽然我国并不是一个判例法国家，上级法院乃至最高院的判决对下级法院没有必然约束力，但各法院的司法判决仍然可能产生个案之外的“涟漪效应”。这种效应并不限于上级法院对下级法院，而是向四面八方所扩散。这种情况下，法院在审理案件时应铭记自身的社会责任感，落笔有千斤，通过判决树立正确导向。对于商业化维权诉讼，法院应采取理性的态度，既不应一味鼓励倡导，也不必视为洪水猛兽，应加强司法能动性，在合理保护权利的同时解决商业化维权带来的弊端，合理应对商业化维权问题。
（一）探寻侵权源头：追加生产商
追加当事人一方面有助于查清案件事实，有利于实现司法公正，另一方面却延长了案件的审理周期，影响了司法效率。故实践中出于审理便捷性的目的，法院一般不主张追加生产商。但是，司法效率固然重要，司法公正亦不可或缺，一味追求司法效率只会置司法公正于不顾，法院将只是化解矛盾的机器。因此笔者认为，只要符合相应的条件，法院就可以依申请或依职权追加生产商作为案件当事人。
被告作为终端零售商，其对原告行为的一部分不满来源于原告放任生产商的侵权行为、而对其销售行为紧追不放。因此，对于被告有充足证据证明其已尽到了合理的审查义务、认定其合法来源抗辩成立的前提下，应对原告进行释明，引导原告追加生产商和上游经销者。但由于确定被告是法律赋予原告的权利，在原告不进行申请的情况下，法院不能过多干涉原告的选择，亦不能代替原告行使权利，故在权利人明知涉案侵权产品的生产商却不选择追加时，法院应主动追加生产商为本案第三人，在庭审中固定生产商的侵权事实并向原告明示，一来可以确定相同类型案件中被告商品的来源，为之后同类型案件的诉讼提供帮助，二来原告若仍不对生产商主张诉讼请求或在之后案件中仍单独起诉销售商，则可以认定权利人的商业化维权有恶意诉讼之嫌，从而对赔偿金额进行调整。同时，法律规定在商标侵权案件中，赔偿数额还包括了权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，目前S市司法实践中倾向于在被告合法来源抗辩成立时，亦对原告合理费用的主张予以支持，这是出于权利人合法维权之考量，但在上述情况下，如商标权利人的诉讼目的不在于一劳永逸的解决纠纷，而为追求源源不断的经济利益放任侵权，那么在有证据证明权利人明知生产商而不起诉的情况下，则可认定为恶意诉讼，法院不应成为权利人滥用权利的帮凶，对合理费用不应再支持。
（二）合法来源抗辩之认定
根据“谁主张，谁举证”的原则，被告作为销售商，其有证明所售侵权商品具有合法来源的责任。在被告为企业法人的案件中，由于其经营的大多是较有经济实力的大规模超市，一般情况下可以向法院提供较为完整的进货手续，包括购货合同、付款发票、发货清单、收货清单等，在此情况下，合法来源的认定较为容易。但大多数商业化诉讼案件中，被告为个体工商户，如前所述，一般无法提供相关的送货凭证或凭证不完整，此时基于对权利人合法权益的保护以及对正常经济秩序的维护考虑，在被告无法提供证据证明其产品来源的情况下，不应认定合法来源抗辩成立。其次，对于“明知”或“应知”的认定，由于“销售商在一般情况下不会承认其明知或应知所售商品侵权，并且作为一种消极事实，销售商也很难证明其确实不知道销售商品侵权，因此，权利人需举证证明销售商在明知或应知的情况下销售了侵权商品”，由于商业化维权模式下，权利人一般不会向侵权人发函，且被告鲜有在被工商处罚过后仍销售侵权商品的行为，故权利人一般从涉案商品价值的大小、与正品价格的差异、涉案商品的知名度、产品是否有生产日期、质量合格证、生产厂家的信息以及上游经销商的资质等方面，对合法来源抗辩的主观方面进行陈述，上述因素也对法院认定合法来源抗辩有重要的参考意义。另外需要说明的是，由于被告多缺乏法律意识，法院应主动告知其有合法来源抗辩的权利，以保证最终的判决能公平、公正。司法实践中，不少被告在知晓其权利后，主动联系上游经销商，由该经销商出具进货证明或主动出面调解，从而解决纠纷，此情况在笔者处理过的“老奶奶花生米”系列案件中较为凸显。
在被告合法来源抗辩成立的情况下，由于侵权行为确系存在，且不少案件中同类产品涉及到相同的上游经销商，该经销商对侵权行为的持续发生应有预知，故对合理费用亦可酌情支持，但如前所述，应考虑商业化维权是否有恶意诉讼之嫌。
（三）赔偿金额的确定：认定被告责任之落脚点
法定赔偿是商标侵权损害赔偿的主要方法，由于法律对确定赔偿数额的酌定因素规定较为原则，故而赔偿数额的确定一直是审理中的难题，判决文书中也常是对参考因素的罗列，而缺少逻辑论证和推导程序。浙江法院率先作出了积极的探索，在西门子商标侵权纠纷一案中，法院提出了依据“司法层次分析法”计算法定赔偿数额的思路：“合理设定相应的考量因素和层级区间，在综合评估权利信息（包括权利主体、权利客体）和侵权信息（包括侵权主体、侵权行为）基础上，根据权利信息和侵权信息的层级，最终通过规范行使自由裁量权，合理确定法定赔偿额度。”应对商标商业化诉讼，法院应主要从以下四方面考量，就每一方面确定一单独系数：
1.权利人的诉讼状态。尽管商标商业化维权的最终目的在于获取利益，但在这其中，权利人的主观意图或多或少仍存在差别，主要体现于：对生产商的态度，是积极、消极还是置若罔闻，同样是不追加生产商，由于无法确认而不追加与明知生产商而不追加有显著区别；对不同被告的诉讼策略，是往高价位一刀切，还是根据被告的经营情况进行调整降低，之间亦存在差别。恶意越高系数越高。
2.涉案商标的可识别性。其知名度越高，可保护价值也就越高。判断商标知名度的大小，需要考察权利人对其是否实际投入使用生产、生产的产品是否为相关公众所知悉。当然，若承载商标的商品为食品抑或其他生活用品，其知名度应当以一般消费者作为判断主体，对于专业领域内的产品，应当以该领域内的相关人员为判断主体。可识别性越高系数越高。
3.被告主观过错。其主要在于认定被告的审查能力，审查能力的强弱取决于被告经营规模与内容、经营时间的长短、对权利人的了解程度等，如家乐福等大型超市在交易活动中盈利更多、社会公众更高，故而应有较强的审查能力，其系数相应也就越高。
4.被告侵权行为的情节。主要考察因素为一侵权行为持续时间，持续越长系数越高，二为产品的表面合法性，其主要是指从产品本身外观上看是否是合法产品，包括标注的各项信息是否齐全，如生产者的名称、地址、许可证号、生产日期、保质期等，表面信息越缺失系数越高。
通过罗列分析上述因素，每个案件均可以确定一个单独的赔偿系数，该系数与最终确定的赔偿金额成正比，法官可以通过该系数更科学化地行使自由裁量权，就个案作出特定推导，亦可对不同系数的案件进行横向比较，一来对赔偿数额是否合理形成心证，二来将各因素在文书中予以明确，让当事人信服。此外，尽管商业化维权案件中，案与案之间的情况较为相似，但不同的案件有不同的特质，同类型案件的赔偿数额可作参考，但不可一刀切作泛化适用。
合理费用亦是权利人可预期的诉讼回报。合理费用的总体认定标准应是从宽把握、不宜过高。在商业化诉讼中，原告所主张的合理费用一般由调查费用、公证费用、差旅费和律师费组成。在司法实践中，原告所能提供的一般为公证费发票，对于调查费用以及差旅费常不能提供相应的票据。同时对于律师费，由于商标权利人与专业维权人之间存在的合同关系，要么原告无法提供律师费发票，请求法院酌定，要么所提供的发票金额很高。对此，法院应在肯定律师劳动价值的同时，合理确定费用，不能过度支持原告对合理费用的主张，从而损害被告的利益。
五、结语
当前司法实践中占比较重的知识产权商业化维权，其本质是权利人权利意识、维权意识逐渐增强与社会公众知识产权意识相对淡薄之间的矛盾集中体现。美国大法官卡多佐曾言，如何将这种正在生产的、并在主流上是有意的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，这就是我们时代的律师和法官所面临的重要问题之一。故而，法院在处理商业化维权案件中，应注重平衡各主体之间的利益博弈，因势利导，加强司法能动性，解决商业化维权中所出现的问题，从而达到推进市场机制创新、产业发展的目的，实现权利人和社会的双赢。
