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网络犯罪帮助行为的入罪分析
2020-04-23 17:26:00  来源:

  文/梁晶晶

  江苏省连云港市海州区人民检察院

  2014年发生的“快播案”,刑法学界、法律实务届和社会公众均注意到技术帮助行为的罪与非罪这一热点问题。2015年实施的《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪这一新罪名,再一次引发学界的纷纷讨论。实际上,这是立法者对“互联网3.0时代”需求的回应,现阶段的网络犯罪,已经呈现“网络由犯罪对象,演变至犯罪工具,再到犯罪空间”的发展趋势,《刑法》的修订,旨在进一步规范发生在网络空间的相关行为。2019年11月1日起施行的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》,对网络犯罪的规制设置了更为全面的规范,被互联网巨头视为“达摩克利斯之剑”。

  笔者借助中国裁判文书网,以全文包含“帮助信息网络犯罪活动罪”“案件类型—刑事案件”“审判程序—刑事—审”“文书类型—判决书”为条件进行检索,截至2019年9月6日,共获得刑事裁判文书149份,包括辩护人提出意见为帮助信息网络犯罪活动罪或者公安立案或者强制措施的罪名。以“刑事案由—帮助信息网络犯罪活动罪”为条件进行检索后,只有51份文书;以“刑事案由—诈骗罪”为条件进行检索后,有48份文书。部分还有开设赌场、赌博、非法控制计算机信息系统、盗窃等罪名,足以折射出司法实践中的争议。

  《刑法》第二百八十七条规定了帮助信息网络犯罪活动罪的罪状,即“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的”,实践中关于网络犯罪帮助行为的入罪分析,主要集中于“犯罪”的标准、“帮助”行为的界定、主观“明知”的认定和法律适用。

  一、正犯的“犯罪”标准

  学界关于正犯“犯罪”的观点主要以罪量标准来进行区分。有学者认为,“犯罪”原则上仍然应当符合《刑法》规定的罪量要素要求,不应当解释为一般的信息网络“违法行为”。但笔者倾向认为“犯罪”包括违法犯罪行为,这一点可以引用张明楷教授关于协助组织卖淫的观点,其认为在组织卖淫还没来得及实施的情形下,行为人可以成立协助组织卖淫的既遂和组织卖淫的预备行为。同样可以进一步类比《刑法》第二百八十五条第三款的“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的”,构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。同样,第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪也包括各种违法犯罪,根据体系解释,应当认定本罪帮助的对方包括违法犯罪。同时,我国实行二元制裁体系,即刑事犯罪与行政违法主要采用了量的区分方法,在网络犯罪高发的态势下,侦查锁定查获所有犯罪参与者的困境越来越突出,“上游”帮助行为与“下游”正犯之间已经形成产业化、隐秘化、行业内的合作模式,此时极易出现查明的单笔事实达不到罪量标准,在帮助者明确具有一对多的特性,但其他事实无法锁定上游犯罪嫌疑人时,应当入罪评价,符合目的解释和帮助行为正犯化的设定,否则为司法适用设置了难以逾越的障碍。

  当然,上述标准只针对罪量要素没有达到犯罪的违法行为,但依然属于《刑法》评价范围内的行为。此时允许存在反证,即帮助犯系初次、偶犯,没有证据显示其多次实施相关行为,对方的行为明显达不到入罪标准,也即刑事违法性无法得到证实,此时,帮助犯必须出罪。

  对此,从目前的判例来看,绝大多数案例列明正犯的犯罪数额,均达到定罪标准,但是对于不确定正犯的情形下,也描述被害人因帮助行为的损失数额达到定罪标准,故帮助“犯罪”的要素不仅仅指代正犯的行为本身,也可以从帮助行为后果入手。

  此次司法解释第十二条、第十三条的规定,均印证了正犯无法查证犯罪程度或者是否被刑事追究或者承担刑事责任,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

  二、“帮助”行为的界定

  理论界主要结合“明知+促进”的标准对帮助行为进行界定。“明知”的范围在下面予以论述,这里说明一下“促进”的概念。“促进”可以从两个方面分析:(1)在客观上对他人实施犯罪是否产生实质上的助益;(2)如果存在实质助益,还应具体判断是否存在法律允许的风险。此时作为和不作为分别审查,如果明知他人实施犯罪而提供帮助,可以认定为制造了法律所不允许的风险;如果明知他人犯罪此时停止提供服务能够避免犯罪结果的扩大或者进一步发生,可以因其负有注意义务而成立不作为的帮助犯。

  司法实践中定罪处理的行为主体类型有:网络服务提供者(细分为接入服务提供者、缓存服务提供者和存储服务提供者等类型)、软件开发者、系统维护者、网站创建者、支付结算服务提供者等等,判决书在“经审查查明的事实”部分,均注明“明知”他人犯罪的主观故意,实施了一系列发挥实质作用的作为或者不作为行为。

  三、主观“明知”的认定

  主客观相一致,需要行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪,对此,关于“帮助”的故意认定,理论界较为统一,即具有帮助他人从事且实现特定犯罪行为的故意,目前争议最大的是“明知”的范围。

  在界定“明知”的范围中,包括确知、应知和可能知道。对此,笔者认为,明知只能是确知,亦即明确知道,不包括应当知道和可能知道,2009年之后的司法解释涉及明知的规定不再包含应当知道,在涉及明知的司法解释中,特别是有关网络犯罪的司法解释中,已经不再使用“应当知道”来界定明知。针对实践中出现的证据断层以及行为人否认明知的情形,可以采用推定制度来认定明确知道的存在,通过在案证据、经验法则和社会常识来推定“明知”,解决了“明知”认定的司法困境。此次司法解释的第十一条,通过列明六种情形和一种兜底条款的规定来认定“明知”,即推定,没有使用“可能知道”或者“应当知道”的概念,同时允许存在反证。

  司法判决在这方面是不确定的,如部分判决表明“可能知道”或者“应当知道”其出售的软件用于违法犯罪,“明知”特定的软件被抓获的正犯用于实施犯罪,证实,司法判决采用了“明知”和“可能知道”“应当知道”的范畴,而没有采用“推定明知”的观点。笔者认为,很多判决用“推定”的方式可以得出“明知”的结论,在目前司法解释已经就“明知”的认定采用推定的方式下,司法实践必须及时跟进。

  四、网络犯罪帮助行为的法律适用

  《刑法》第二百八十七条之二第三款规定,对于构成帮助信息网络犯罪活动罪的,“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。

  对此,司法实务的适用最为混乱。举例如下:(1)同样是提供通讯线路,在马某、宋某犯诈骗罪一案中,法院认定为不作为的诈骗共犯,而在李志洪非法经营、诈骗一案中,法院以无法查明李志洪伙同他人诈骗的事实,但其明知他人利用网络实施犯罪,仍为其犯罪提供通讯传输等技术支持,以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。(2)同样是网站开发者、服务者,在侯中杰、高领等人盗窃罪一案中,法院认为是先有他人犯罪,再行或者同时提供技术支持等帮助行为,作用相对较小,而本案的被告人建立了钓鱼网站、并提供服务、绑定域名、技术维护等,对外出售,他人在使用时只需要通过伪基站发短信直接就可以对社会公众实施网络犯罪行为,该网络技术支持超出了帮助的作用,双方行为组成了一种复杂的密不可分的共生、共存关系,认定为共犯。而在杨弯弯帮助信息网络犯罪活动罪中,其为对方搭建虚假网站,并为其提供互联网接入和维护等服务,认定为帮助信息网络犯罪活动罪。(3)司法实践中认定构成共犯或者帮助信息网络犯罪活动罪,一种观点认为帮助信息网络犯罪活动罪不足以全面评价被告人在本案中的犯罪行为,一种观点认为诈骗的主观故意事实不清,但在绝大多数案件中,没有评析具体区别,无一例适用想象竞合理论。

  以上差别普遍存在于查询到的判决中,一个认定为帮助信息网络犯罪,一个认定为普通罪名的共犯,刑期为三年以上和三年以下的差距,而认定为帮助信息网络犯罪的缓刑率达到一半左右。

  笔者倾向赞同以下观点:行为构成帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成彼罪的从犯时,比较法定刑的轻重以及量刑情节,按处罚较重的犯罪处罚。但如果同时构成彼罪的共同正犯,彼罪的法定刑高于此罪的法定刑时,应按照彼罪的共同正犯论处。但是司法实践是复杂的、多变的,司法者通常困惑于证据问题。比如帮助犯频繁出售某软件,该软件可以推定系用于电信诈骗或者网络赌场犯罪活动,正犯没有查实,但客观转账记录显示犯罪数额应当在三年以上量刑,此时,能否直接认定为共犯,司法实践是保守的,有从诈骗共犯改为帮助信息网络犯罪的,但从帮助信息网络犯罪改为诈骗共犯的极少。从司法判例来看,通常认定为帮助信息网络犯罪活动罪,且很多类似案例中,辩护人均从帮助信息网络犯罪入手辩护。因为,如果在正犯都没有定罪处罚的情况下,就将帮助犯认定为正犯的共犯,甚至刑期超过帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑,是明显与罪责刑不相适应的。

  对此,笔者认为,在符合司法解释中“明知而提供相应帮助”的情形下,既然《刑法》已经对此独立定罪处罚,就应当深入分析行为人的责任大小。在犯罪嫌疑人责任明显较小的情形下,认定为帮助信息网络犯罪活动罪,方能充分发挥该罪的立法功能和网络犯罪帮助行为的基础性罪名的地位。

作者:  编辑:梁爽  
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