文/刘强

　　江苏省常州市天宁区人民检察院

　　法律要旨

　　借助第三方网络平台向卖家购买产品，在向网络平台支付货款并收到产品后，秘密将该产品替换并原单退回，后以产品丢失为由，要求网络平台居间处理并退款的行为，构成诈骗罪。

　　基本案情

　　周某某，男，1992年2月出生，大专文化，系某保险公司员工。2018年2月11日，周某某使用手机淘宝APP，在某专卖店以2078元的价格付款网购一件男士真皮皮衣，收到由快递公司投递的包裹后，周某某将自己的一件旧皮衣与购买的皮衣进行调换，并随即向卖家谎称无人收货，将包裹原样封好后通知快递员寄回。后周某某在淘宝平台向卖家申请退款，因卖家通过网络查询发现周某某已经收货，未同意退款。后淘宝平台要求双方提供证据，因卖家无法提供快递被周某某调换的证据，淘宝平台决定将暂存于平台的货款直接退给周某某，周某某未付款便取得皮衣一件（价值2078元）。后卖家根据运输保价合同，要求快递公司赔偿2078元。

　　2018年2月13日，周某某再次以同样方式作案，取得一部苹果手机（价值7780元）。

　　案发后，公安机关以周某某涉嫌诈骗罪向检察机关移送审查起诉。对于该案是否构成诈骗罪形成四种意见：

　　第一种观点认为，周某某的行为不构成诈骗。本案不符合诈骗罪的构成要件，本案被害人是快递公司，受骗人为快递公司快递员，财产处分权人为快递公司。周某某实施诈骗行为导致快递公司遭受损失，但快递公司赔偿卖家的原因是根据双方签订的运输合同，周某某的诈骗行为与快递公司处分财产无因果关系。本案作为一般民事纠纷处理。

　　第二种观点认为，周某某的行为构成诈骗罪。本案被害人为商家，受骗人为商家，财产处分人为商家。快递公司不纳入本案评价体系，仅仅是商家损失的转嫁方。周某某隐瞒快递已被自己替换的事实，使得商家陷入错误认识，淘宝平台将本应付款给商家的货款退还，使得商家遭受损失，符合诈骗罪的构成。

　　第三种观点认为，周某某的行为构成诈骗罪。但理由不同，本案被害人为商家，受骗人为淘宝平台，财产处分人为淘宝平台。周某某隐瞒替换快递的事实，但并没有诈骗快递公司的故意，商家受骗但没有处分财产的权限。本案中，淘宝平台在居中裁判时，因周某某的欺骗行为而陷入错误认识，继而处分暂存于平台的货款，从而使得商家遭受损失，符合“三角诈骗”的构成要件。

　　第四种观点认为，周某某利用合同实施诈骗，涉嫌合同诈骗罪，但合同诈骗罪立案追诉标准为2万元，因此本案不构成犯罪，因合同诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，亦不构成诈骗罪。

　　本案涉及嫌疑人、卖家、淘宝平台、快递公司四方主体，与一般的嫌疑人—被害人两方的诈骗存在较大差异。笔者同意第三种观点。

　　第一，本案符合财产犯罪的特征。

　　刑法中财产犯罪的基本特征为以非法占有为目的，实施犯罪行为。本案中，根据周某某的行为及多次供述，其具有非法占有的目的，且实施了一定的具体行为，符合财产犯罪的特征，但具体符合哪一种财产犯罪需要具体区分。财产犯罪按照被侵害财物的客观形态区分有三种形态，自己占有、他人占有、自己与他们均不占有（遗忘物等），分别构成转移占有类的诈骗或者盗窃罪，或者非转移占有类的侵占、职务侵占罪等。本案中显然侵害属于他人占有的财物（已经支付的货款）。对于他人占有的财物可能涉嫌盗窃罪或者诈骗罪，两者的本质区别为，盗窃罪是违背被害人意志转移占有，而诈骗罪是利用被害人有瑕疵的意志处分转移占有，两者存在本质区别。从这一宏观角度判断，本案属于后者，即利用他人有瑕疵的意志处分实施犯罪行为，应属于诈骗类犯罪。

　　第二，本案行为人实施刑法意义上的诈骗行为针对对象是淘宝平台。

　　诈骗罪的构成是以行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为为前提，但是要严格甄别生活意义上的欺骗与刑法意义的诈骗行为。将生活意义上的欺骗混同于刑法意义上的欺骗是导致本案难以判断的基本原因。本案中周某某实施了一系列的欺骗行为，如欺骗商家未收货、欺骗快递员未拆包裹、欺骗淘宝平台未收货等，但是要从实质意义上区分哪些欺骗行为属于刑法意义上的欺骗行为。刑法意义上的欺骗行为，本质特征为使被害人陷入错误认识继而处分财产的行为。也就是说如果是一般生活意义上的欺骗，不是那种使得被害人陷入错误认识并处分财产的欺骗，不构成诈骗罪。本案中，周某某在替换手机后才开始实施诈骗行为，其目的就是将之前的付款退回，该付款暂存于淘宝平台，商家、快递公司都无处分权，所以即便商家、快递公司都被骗但是无处分财产的权限，其被骗行为与处分财产不可能建立因果关系。因此对于商家和快递公司的欺骗行为都不可能构成诈骗罪，而针对淘宝平台的欺骗行为导致平台陷入错误认识继而处分财产，属于刑法意义上的诈骗行为。

　　第三，本案行为人实施诈骗行为针对的刑法意义上的被害人为商家。

　　本案难以用诈骗罪进行解释的另外一个原因是被害人到底是哪一方存在争议。本案涉及快递公司、商家、淘宝平台，被告人获得退款后，商家通过快递合同向快递公司索赔，最终损失由快递公司承担。那么被害人是否是快递公司？笔者认为，这是一种误解，也容易迷惑人导致错误判断。其实还是要回归刑法，“刑法看行为，民法看关系。”犯罪认定最基础的因素就是分析行为，而不是背后的民事关系。本案中，行为人行为直接指向的对象为商家，诈骗对象针对的是商家，因而商家才是诈骗罪的被害人。而行为人没有诈骗快递公司的故意，行为对象也不是快递公司，因而快递公司不是被害人。至于商家通过快递公司获得赔偿属于双方民事关系，不影响行为人性质的刑法认定。比如，盗窃犯在实施盗窃行为后又悔过自新将被盗物品归还的行为，不影响其盗窃犯罪的认定，只是对其量刑产生影响。

　　第四，本案属于“三角诈骗”类型。

　　诈骗罪的典型构成为：虚构事实或者隐瞒真相—受骗者陷入或维持错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或者第三方取得财产—被害人遭受财产损失。通常的诈骗行为只有行为人与被害人，被害人因为被欺骗而产生错误认识，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但是诈骗罪也可能存在被害人与被骗人不是同一人的情况，这种财产处分人与被害人不同一的情况，称为“三角诈骗”，这种类型诈骗中，虽然被骗人与被害人不是同一人，但是被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏了基于错误认识处分财产这一诈骗罪的本质特征。本案发生在网络交易中，涉及快递公司、淘宝平台、卖家，与普通线下交易一手交钱一手交货不同，网络平台作为第三方，安全起见，会将买家付款暂存于平台，等待卖家发货，买家收货之后才会转入卖家账户。在买卖双方发生争议时，淘宝平台会居中裁决，根据双方提交的证据判定买卖双方是否存在过错，继而根据裁决进行一系列对于买卖双方的处分措施，其中最重要的是对暂存在平台的货款的处分。本案中，双方因为产生争议要求淘宝平台裁决过程中，被告人隐瞒了自己替换快递的事实，而商家无法提供快递被被告人替换的事实，由此淘宝平台判定退款给被告人，由此行为人犯罪得逞。

　　第五，本案是否属于合同诈骗罪？

　　刑法第二百二十四条规定以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的是合同诈骗罪。按照通常的观点，合同诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，同时符合两罪构成的情况下，优先适用合同诈骗罪。合同诈骗罪要求利用合同实施诈骗，这个合同可以是书面也可以是口头合同，但是必须是经济合同，排除赠与、抚养等与社会主义市场经济秩序无关的合同。本案中，行为人从网络购买产品，无疑签订了购买合同，且网络交易属于市场经济管理的范畴，行为人实施的诈骗行为也侵害了网络市场秩序法益。那是否认定为合同诈骗罪呢？笔者认为是不可以的，应当认定为诈骗罪，合同诈骗罪的行为特征为“在签订、履行合同过程中”，本案中行为人是在与商家先签订了一个正常的买卖合同，并且双方履行之后，行为人才开始实施诈骗行为，并非是在合同签订、履行过程中。本案参照《刑事审判参考》第114集“网络关键词”诈骗犯罪签订合同对于案件性质的影响一案类似，行为人先签订正常的网络关键词合同，继而被告人要求被害人完善关键词，并骗取各种制作费用。本案中行为人签订合同只是一个诱饵，商家也没有陷入错误认识，而是行为人收到快递后实施的诈骗行为才是认定本案性质的关键。

　　【本案最终处理】公安机关移送审查起诉时以传统的被告人—商家建构证据体系，并未关注淘宝平台、快递公司等交易主体，在查明商家受骗但无处分财产权限时，陷入难以论证的僵局。经会商后检察机关提出的“三角诈骗”的新思路，向公安机关发出补充侦查提纲，建议公安机关核实淘宝“天猫小二”的具体身份；根据诈骗罪“受骗人与财产处分人同一、预设的同意”的原理，建议公安机关查证淘宝平台对于客户暂存货款是否具有处分权限等，重新架构本案证据体系。后公安机关到淘宝总部进行核实，就“天猫小二”的具体身份、操作流程、暂存货款的性质、有无处分权限等进行补充取证。

　　本案起诉至法院后，法院认可了本案指控的犯罪事实及理由。后检察机关以被告人周某某涉嫌诈骗罪向法院提起公诉，并且适用认罪认罚程序，后法院一审以诈骗罪判处周某某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。