文/徐卫红
江苏省南通市通州区人民检察院
一、商标类犯罪概述
1.涉及的罪名及主要特征
刑法第二百一十三条、二百一十四条和二百一十五条分别规定了商标类犯罪的三个罪名，即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
2.一罪与数罪
（1）假冒注册商标罪可对销售假冒注册商标的商品罪进行吸收，即一个人既有制造假冒商品的行为又有销售该假冒商品的行为，仅认定一罪，即仅认定假冒注册商标罪。
（2）如果本身有假冒行为又有销售明知是他人假冒注册商标的商品的行为，如分别构成犯罪的话，则要认定数罪，被告数罪并罚。
3.法条竞合
（1）行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（2）涉烟类案件法条竞合（认定知识产权犯罪还是非法经营罪），如果无证经营假冒注册商标的卷烟的行为，非法经营罪更重（起点刑五年以下有期徒刑或者拘役）；如果行为人有烟草专卖证，而又有销售假冒注册商标的卷烟，销售金额达五万元以上的行为，则认定销售假冒注册商标的商品罪。
二、商标类犯罪案件办理中的难点及解决思路（结合具体案例）
1.商标类侵权的刑事犯罪和民事侵权的区分问题
销售金额是否达到构罪标准仅是区分民事侵权和刑事犯罪的一个方面，更重要的是实体上的区分。简单地说，民事侵权就是指“两个相似”，即指“在同种商品上使用近似商标”，或者“在类似商品上使用相同或近似商标”。而刑事案件主要是“两个相同”，即“同种商品”和“同种商标”。下面具体结合案例说明。
（1）“同种商品”的认定。
同种商品不是想当然的将涉嫌侵权商品与权利人实际生产的商品作简单的对比，而是要将涉嫌侵权的商品与主张权利人注册商标证上的核准使用的商品予以对比。如冯和平假冒注册商标案。
“
”为注册商标，商标权人为上海森典家居用品销售有限公司，核准使用于第20类家具等商品，且处于注册有效存续期内。该注册商标被用于该公司销售的首席公馆品牌家具。该公司仅授权南通飞云工艺家具有限公司在全国范围内从事首席公馆产品的生产及服务，并可使用首席公馆的商标。2017年4月至9月间，被告人冯和平在未经上海森典家居用品销售有限公司授权和许可的情况下，在自己经营的南通市通州区刘桥镇茗雅家具厂内生产家具后擅自使用含有注册商标“
”内容的首席公馆品牌外包装，假冒该公司的首席公馆品牌家具对外出售。2017年9月12日，南通市通州区市场监督管理局到刘桥镇茗雅家具厂现场检查，发现并查扣含有该注册商标的包装纸板包装的家具共76件。经清点核查，其中与商标权人上海森典家居用品销售有限公司核准使用的商品属相同商品的家具共47件，非法经营数额计71048.68元。
该案中，查扣的76件家具中仅认定了47件，就是因为其中有一部分房间的“顶线、踢脚线、装饰线条、背景墙护墙板”等并不属于注册商标类别第20类中“家具”的商品范围，而是属于注册商标类别第19类中的半成品木材、非金属建筑材料。而该注册商标并未核准使用于第19类商品，故该案中有29件所谓家具并不属于该商标权人核准使用的商品的相同商品，故这部分属于不同种商品的部分要予以剔除。
（2）“同种商标”的认定。
根据司法解释，同种商品是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。省公检法《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》规定，相同的商标是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。判断是否构成“相同的商标”应当将被控侵权商标与权利人商标注册证中核定物注册商标进行对比。权利人不规范使用注册商标的，侵权商标与不规范使用的注册商标相同，但与商标注册证中核定使用的注册商标不完全相同，同时也不构成在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的，不应当认定为“相同的商标”。
如大成姐妹厨房鸡肉制品的系列案件，“大成”文字、“姐妹厨房”文字、图案，以及姐妹厨房文字与图案组合共四个商标均为大成公司的注册商标，且均被核准使用于第29类鸡肉食品等商品。但正品在注册商标的使用上有区别，“姐妹厨房”三个注册商标使用于“盐酥鸡（鸡米花）”产品上；“大成”文字商标则使用于“龙田扬（裹粉鸡腿排）”产品。而假冒注册商标商品的行为人将“姐妹厨房”的商标用在“龙田扬”产品上呢？这在理解上有争议，因为“盐酥鸡”与“龙田扬”均为鸡肉食品，应该属于同种商品，但是否属于“同种商标”？如果未能查获实物，则应当认定为是同种商标，但正因有正品与假冒商品之间的对比，发现了正品与假冒品牌的商品上使用的注册商标完全不同。个人观点，消费者如果经常购买正品“大成牌”龙田扬，则是否会购买仅有“姐妹厨房字样或图案”的龙田扬呢？且两者在视觉上是有差别的。从有利于被告人角度，应当不能认定是“相同的商标”。
2.商标性使用与非商标性使用的问题
认定商标类刑事犯罪，行为人假冒的注册商标应当属于商标性使用，如非商标性使用，则不属于商标类犯罪。
3.犯罪金额认定中的几个问题
（1）犯罪既未遂问题。
假冒注册商标罪系行为犯，无未遂状态。一旦发现假冒注册商标的行为，则应当将查获的销售金额与未销售的货值金额一并计算入非法经营数额。而销售假冒注册商标的商品则有既遂与未遂之分，构罪标准亦有区别，销售假冒注册商标是销售既遂构罪金额标准是5万元，而销售未遂的构罪标准是15万元，如销售既遂不满5万元，加上销售未遂货值金额合计在15万元的也构成犯罪。
（2）假冒注册商标和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，如假冒两种以上的注册商标构罪标准从严。
第一，假冒一种注册商标，构罪标准为非法经营额5万元以上或违法所得3万元以上，而如果认定假冒了两种以上的注册商标，则非法经营额3万元以上或违法所得2万元以上即构成假冒注册商标罪；同样，非法制造、销售非法制造一种注册商标标识罪的构罪标准为伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造注册商标标识为2万件以上或非法经营额在5万元以上，或违法所得在3万元以上，但如伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识则构罪标准下降到1万件以上或非法经营额达3万元以上，或违法所得2万元以上。而销售假冒注册商标的商品在所不问注册商标的种数，均要求销售金额达5万元。
第二，关于注册商标的种数认定。省公检法《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》第四部分关于《两高司法解释（一）》第一条“假冒两种以上注册商标”认定的理解中，称在“同一件商品”上假冒两个以上注册商标的，一般不属于《两高司法解释（一）》第一条关于“假冒两种以上注册商标的”情形。即权利人在同一件商品上同时使用两个以上不同注册商标，犯罪嫌疑人、被告人以假冒该商品为目的原样仿冒的，基于其假冒行为均指向同一特定商品来源，故不应当认定其构成假冒两种以上注册商标。
（3）犯罪金额认定的原则顺序。
根据《两高司法解释（一）》第十二条规定，销售价格优先原则。如假冒注册商标行为有销售的，已销售的侵权产品的价值，应按实际销售价格计算，故有销售的，一定要查清销售行为与销售价格。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。只有侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，才按照被侵权产品的市场中间价格计算。
（4）价格鉴定问题。
在国内未销售过的价格鉴定。如宋某某假冒注册商标案中，宋某某等人未取得“add”商标权利人的授权，生产假冒“add”羽绒服共378件。该被侵权产品羽绒服在国内没有销售过，公安机关以权利单位出口的价格即每件羽绒服3000余元的价格来认定本案的非法经营额达50余万元不妥。后根据宋某某等人的供述，其假冒该批衣服是准备到常熟市场去卖的，准备销售的价格是约220元/件。在没有国内市场中间价的情况下，就低以宋某某准备销售的价格来认定，非法经营额合计8万余元。
在以标价计算犯罪金额时，也要考虑正品的销售价格。在假冒注册商标的商品时，行为人为了仿冒更逼真，也会标注一个很高的吊牌价，但不能简单以该吊牌价认定，而应以同等商品的销售价格或以往销售价格的均价来认定更为合理。
另外，在行为人供述称在假冒商品中含有真品时，应要求行为人第一时间提供证据并予以核查。
4.查办商标类犯罪案件中证据收集问题
（1）物证的调取。查扣假冒注册商标的商品时，对查扣的假冒注册商标的商品应当全方位拍照，重点突出扣押物品的特征、商标及标价等信息，对于假冒注册商标的地点应全面搜查，对于查获的成品与半成品应当分类放置，并逐一清点，并确保扣押清单、清点笔录上的数量与最终提交鉴定或抽样鉴定的数量保持一致。
（2）书证的核实。要求权利单位提供商标注册证时，应重点核实该商标有无在国内注册，是否在有效期内，到期有无续展、核定商品的范围等内容。
（3）网络证据的收集。一般知识产权犯罪案件应查明销售行为和销售价格，即查明销售行为的下家。但在网络销售数量认定时，销售行为、销售价格、销售金额等方面与收集的物证、书证、证人证言、行为人供述、鉴定意见等方面的证据能够形成证据锁链的，可不对下家逐一调查取证。第三方电商平台运营商保存的电子交易记录可作为证据。
如有刷单（虚假交易情形），应当让行为人提供依据，并一一核实，通过查找有关下家证明或有关物流记录等印证行为人供述的真实性，确有证据印证的，应当将刷单销售的虚假交易金额予以扣除。
（4）商品真伪的鉴定。权利人对商品真伪的鉴定在证据种类中不属于鉴定意见，常归类于证人证言、被害人陈述或书证中。在商标类刑事案件中，权利人可自行行使商品真伪的鉴定，且权利人还可由授权的委托代理机构在授权范围内出具相关证明、说明，并作为证据使用。
（5）食品类增加鉴定。对于涉及食品类如饮用水、酒品、食品等的商标类犯罪案件，应当对假冒的商品是否合格、是否符合食品卫生、安全标准等方面委托有关质量监督检验部门进行鉴定或作出相关说明。
