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被害人因和解放弃的剩余损失部分, 是否应当继续向被告人追缴
2020-09-01 10:38:00  来源:清风苑

  文/沈井春

  江苏省泰州市姜堰区人民法院

  裁判观点

  被告人或其亲属与被害人的和解程序、内容合法,双方达成的和解协议具有法律效力。被告人据此获得从轻处罚的量刑情节。被害人获得和解协议约定的赔偿后自愿放弃剩余的损失部分,系被害人自由处分财产,该部分不适用追缴程序,亦不属于被继续追缴的范围。

  基本案情

  被告人朱某于2017年10月至2018年12月在担任某公司业务经理期间,利用其经手销售职务便利,通过伪造公司收款二维码、更换刷卡机,收取客户缴纳的购物款项到其个人银行账户等手段,非法占有被害单位收取的货款计人民币115万余元。

  案发后,被告人朱某主动至公安机关投案,如实供述自己的犯罪事实,自愿认罪认罚。被告人朱某之父朱某某与被害单位达成和解协议,约定朱某某代被告人朱某一次性赔偿被害单位人民币70万元,并出具人民币10万元的欠条给被害单位(于2019年10月30日前偿还),被害单位放弃剩余的损失部分,并对被告人朱某表示谅解。

  法院审判

  一审法院审理认为,被告人朱某身为公司人员,利用职务之便,采取欺骗手段将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪,依法应予以惩处。被告人自首,可以依法从轻或减轻处罚。被告人自愿认罪认罚,可以依法从宽处罚。被告人多次职务侵占,可酌情从重处罚。被告人父亲已代被告人与被害单位达成调解协议并按约履行且取得谅解,可酌情从轻处罚。综上,决定对被告人朱某减轻处罚。公诉机关指控被告人朱某犯职务侵占罪的事实清楚、证据确实、充分,指控的罪名正确,提请从轻或减轻处罚的理由成立。关于控辩双方均提出“建议对被告人朱某适用缓刑”的意见,因被告人职务侵占次数多,持续时间长,数额巨大,综合考虑本案的犯罪事实、情节,不宜对被告人朱某适用缓刑,故对此意见不予采纳。辩护人提出“被告人朱某没有前科劣迹、自首、认罪认罚,已积极赔偿并取得谅解”的辩护意见,予以采纳。

  最终,判决被告人朱某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年零九个月。同时,责令被告人朱某继续退赔人民币三十五万元发还给被害单位公司(可扣除被害单位自愿放弃的份额)。

  一审判决后,被告人未提出上诉,该判决已生效。

  法律评析

  刑事退赔是被告人取得从轻处罚的量刑情节,亦是弥补被害人损失的一种方式。在侵财型刑事案件中,鼓励被告人或其亲属与被害人和解并积极退赔。关于被害人自愿放弃的剩余损失部分,是否由司法机关继续向被告人追缴,实务中有不同的意见。

  笔者认为,被告人与被害人和解的程序和内容合法,和解协议具有法律效力。被害人获得和解协议约定的赔偿后,自愿放弃剩余损失部分属于其自由处分财产,不属于被追缴的范围,不应继续向被告人追缴。

  一、刑法中的追缴和退赔程序适用不同状况

  《刑法》第六十四条规定的“追缴”,是指司法机关在办案过程中依职权追查、收缴被告人的违法所得,实质上属于对违法所得所采取的强制处分。对于犯罪分子的违法所得,包括其转移、隐藏的赃物,都要予以追查、追缴。“责令退赔”是指犯罪分子已经将违法所得使用、挥霍或者毁坏的,责令其按照违法所得财物的价值进行赔偿。

  “追缴或责令退赔”是程序选择,如违法所得明确灭失或挥霍的,应责令退赔,否则适用追缴,二者并非相互补充。被告人或其家属与被害人就退赔事宜达成和解协议,已处于被告人退赔程序中,如被害人因和解放弃剩余的损失部分,仍由司法机关继续向被告人予以追缴,实质是对追缴和退赔程序的任意切换和颠倒。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第三百六十六条第二款规定,判决返还被害人的涉案财物,应当通知被害人认领;无人认领的,应当公告通知;公告满三个月无人认领的,应当上缴国库;上缴国库后有人认领,经查证属实的,应当申请退库予以返还。对于权属及状态明确的涉案财物,责令退赔被害人是法定的优先选择,只有在一定期限内无人认领时,才予以上缴国库。

  在涉案财物已处于灭失或状态不明的情况下,被害人意愿在其合法权益范围内,明确表示放弃与涉案财产价值相当的剩余赔偿部分,不属于财产无人认领的情形,该剩余部分无需通过司法机关的强制追缴程序上缴国库。

  二、放弃剩余的损失部分属于被害人自由处分行为

  《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”虽然本案的退赔被排除于刑事附带民事诉讼范围,但根据法理,被害人的和解、放弃行为与不足部分的救济均属于民事法律行为。被害人作为权利主体,对所期待的赔偿具有放弃、转让等处分权。被告人退赔被害人的损失,不应局限于被害人的实际损失,应立足于被害人对获赔的预期,对于被害人基于获赔后自由处分的民事行为,应予以尊重和保护。

  同理,司法实践中存在和解数额高于实际损失的案例,即使被告人以认定的损失低于和解数额为由,要求返还超额部分的,人民法院亦不予支持。

  法律不禁止被害人对和解协议作出让步。被告人或其家属与被害人就赔偿事宜达成的和解协议,原则上应即时结清、当场履行完毕,理由在于延期履行、分期履行和解协议,将使对被告人的从宽处罚建立在尚不确定的事实基础上,损害裁判权威和公信,使被害人的合法权益难以得到切实保障。双方达成的和解协议符合被告人或其家属的赔付能力及被害人获赔的心理预期,必然对被告人或其家属的履行方式作出一定的限制,同样亦允许被害人在和解中就犯罪造成的损失适当作出让步,该让步行为能促进赔偿义务即时履行,最大限度保障被害人合法权益。被害人自愿放弃部分无需由被告人或其家属再行支付,亦否定了由司法机关继续予以追缴。

  三、体现刑法的刑罚价值和司法的恢复功能

  刑事责任是被告人触犯刑法所引起的法律后果,是惩罚性的法律责任,是对社会的责任。民事责任是被告人违反民法所引起的法律后果,是赔偿性的法律责任,是对被害人的责任。被告人因犯罪行为产生了民事责任和刑事责任聚合的现象。民事责任的承担不单纯是民事性质,许多国家、地区都将被告人是否愿意赔偿或者财产返还作为量刑情节给予从轻、减轻考虑。将民事赔偿与量刑相结合,使被告人因积极退赔而获得从轻处罚的机会。

  鼓励被告人与被害人和解,弥补被害人的损失,获得被害人的谅解,既保护了被害人的合法权益,使被告人获得了赎罪的机会,同时也使被犯罪破坏的社会关系及时得到恢复,对于实现恢复性司法具有重要作用。

  如被告人或其家属基于和解协议退赔被害人后,仍由司法机关继续向被告人追缴被害人自愿放弃的部分,则突破了当事人和解的自愿性,有悖于和解制度设立的初衷,亦损害和解的价值。

  《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中明确,“追缴或者责令退赔的具体内容,应当在判决主文中写明;其中,判决前已经发还被害人的财产,应当注明……”该批复属于具有司法解释性质的规范性文件,根据该批复的立意,对于涉及退赔被害人的事项,包括被害人基于和解自愿放弃的部分,甚至分期履行的部分,在对和解行为的合法性、自愿性,和解协议的真实性依法审查后的基础上,都应在刑事判决主文的责令退赔被害人判项中,具体注明应予核减的部分,这既是将和解协议以法律文书的形式确定,起到裁判定分止争的功能,又是对双方既定权益的保护,避免履行瑕疵的执行缺位,减少被害人诉累,体现司法的公信和公平。

作者:  编辑:梁爽  
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