听新闻
放大镜
江苏检察网 > 清风苑 > 正文
行为人实际控制财物后,又利用职务便利与公司反复交易,应如何认定贪污金额
2021-08-12 10:33:00  来源:清风苑

文/张栎

江苏省常州市纪委监委

一、基本案情

国家工作人员甲,系某国有文化艺术公司总经理,在该公司收购某古籍之时,甲利用职务之便,通过虚增合同金额的方式截留公款200万元未入账。甲谎称其友乙为古籍共同所有人,要求财务人员将200万元以“支付古籍款”的名义转账至乙个人银行账户(该账户长期被甲控制用于公司走账),后甲授意乙将收到的200万元分别转账100万元至甲妻、甲弟的个人银行账户。

转至甲妻账户的100万元,被甲用于日常消费,未再归还,转至甲弟账户的100万元,甲利用职务之便以甲弟的名义从该文化艺术公司购得相应价值的玉石并占为己有(购买凭证等书证缺失)。甲辩解其购买玉石的目的是为了公司经营而赠送给相关文物专家,但囿于玉石市场行情低迷而未实际赠送。后因玉石难以通过出售等方式变现,甲遂授意公司库管员将玉石从库房中置换出一幅等值的字画《红梅》,此后甲试图通过拍卖该字画获取个人收益,未果。调查中经鉴定,该字画为仿品,价值5000元。

二、观点分歧

本案中,各方对于甲构成贪污罪没有争议,但对于甲贪污的具体金额及甲以其弟的名义与公司反复交易的行为定性产生了分歧。

第一种观点认为:甲贪污的金额为100.5万元。首先,甲已实际控制转至其妻银行账户的100万元并用于日常消费,具有非法占有目的,对该100万元甲构成贪污罪既遂。其次,甲虽实际控制转至其弟账户的100万元,但从甲后续与公司反复交易的行为来看,甲的辩解具有一定合理性,且由于核心书证缺失,依据存疑时有利于被告人的原则,应认定甲对价值5000元的字画具有贪污的故意。综上,甲贪污的金额为100.5万元。

第二种观点认为:甲贪污的金额为200万元。首先,甲通过虚增合同金额,谎称其友乙为古籍的共同所有人,并要求财务人员将虚增的200万元汇款至乙个人账户,此时,该笔资金的实际性质已通过甲的虚假平账行为难以在财务账目上如实反映,文化艺术公司已然失去了对该款项的支配控制权。其次,甲授意乙将200万元分别转账给甲妻和甲弟,此二人的特殊身份能够反映甲已实际控制上述200万资金并实施了隐匿行为,非法占为己有的目的已十分明确。最后,无论甲将200万元用于日常消费还是购买玉石,本质上都是甲对贪污的200万元进行处分的一种方式,甲辩解未实际赠送玉石的理由亦不符合常理。故从上述各环节甲的行为,足以推定其对200万元具有非法占有的目的,并且实施了相应的侵吞行为,应认定甲贪污的金额为200万元。

三、评析意见

上述观点分歧的原因在于对贪污罪构成要件中主观方面“非法占有目的”及贪污罪既遂未遂的认定标准不一。笔者赞同第二种观点,评析如下。

(一)贪污罪主观方面“非法占有目的”是指具有非法占为己有并进行支配控制、利用处分的意思表示

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。非法占有目的,是指行为人排除权利人,将他人财物(公共财物)作为自己财物进行支配控制,并遵从财物的用途进行利用处分的意思,即“排除意思”和“利用意思”,如果行为人控制财物后加以毁弃的,则不构成刑法意义上的“非法占有目的”。

贪污罪的罪质,强调国家工作人员因贪污行为实际获取非法利益,从而侵犯职务廉洁性及公共财产所有权,因此,贪污罪要求国家工作人员有“占为己有的目的”。如2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条规定,国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人,致使国家利益遭受重大损失的,应以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚;而国家工作人员将上述国有资产出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,则应以贪污罪定罪处罚,这就体现了司法解释以“是否占为己有”作为贪污罪的定罪依据,这也是贪污罪与盗窃罪等普通财产性犯罪的一个重要区别,根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,盗窃罪已经不再强调非法占有的具体归属问题。

需要注意的是,非法占有目的属于行为人的心理活动。一般情况下,行为人并不会直接表示自己真实的主观目的,办案人员只能根据一定的规则从外部的行为特征中进行推断,即根据行为人采取的手段是否具有秘密性、对财物的控制程度是否紧密、获得财物及对财物的处理手段等客观层面的要素推定其主观故意。本案中,从甲的客观行为来看,甲采取的手段具有一定的隐蔽性、对200万公款控制较为紧密、实施了相应的处分行为,从客观方面足以推定其主观方面具有对200万元公款非法占为己有的目的,故遵从主客观统一原则,应认定其贪污金额为200万元。

(二)贪污罪应当以行为人是否实际控制财物作为区分既遂未遂的标准,实际控制财物后再反复交易的,其本质是赃款去向问题,不影响贪污罪的认定

本案中,根据上述评析,行为人在将200万元转至其妻、其弟账户之时,其已具有非法占有目的并实际控制了财物,此时,甲贪污200万元既遂。根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。也就是说,贪污是结果犯,只要结果出现,财产所有权已经转移,贪污罪则既遂。申言之,本案中,即使有证据证明甲将其弟账户中的100万元购买玉石后为了公司经营赠与他人,该事实仍不影响贪污罪的认定。赃款去向问题一般属于量刑情节,从而体现罪责刑相适应的基本原则。

但同时,刑法修正案十一明确了“自洗钱”入罪的问题,作为洗钱罪的上游犯罪,如贪污后反复交易的行为符合洗钱罪的构成要件,侵犯了新的法益,则应以贪污罪和洗钱罪数罪并罚。

(三)启示

在办理贪污罪等相关罪名时,认定非法占有目的一方面要深挖被调查对象真实的内心活动,行为时是否具有非法占有的真实意图,在此基础上,全方位合理排除被调查对象的各项辩解理由。另一方面,要厘清对象在整个犯罪过程各个阶段的行为,从行为人的职责范围、手段特征、财物状态等客观方面的因素推定行为人具有非法占有目的。在进行主观见之于客观的推定时,应将客观事实置于社会的一般认识下进行评价,遵从常识性、排除合理怀疑,从而在整体上把握住被调查人贪污既遂的时间点。

作者:  编辑:梁爽  
集群头条
案件发布
新媒体
微信
微博
客户端