文/刘华锋

上海市靖予霖律师事务所（原上海某法院副庭长）

如何量刑原本只是刑事法官最关心的问题，然而，随着认罪认罚制度的实施，多数案件都需要由检察官提出量刑建议，甚至是确定的量刑建议。因此，检察官们也越来越关心刑事案件如何量刑这一课题，围绕这一课题，本文主要谈五个部分：第一部分涉及法律适用，即在刑法修正案频繁出台时，应当适用新法还是旧法；第二部分是量刑的具体步骤和方法，即对于个案而言是按照什么样的步骤和方法计算刑期，又是按照什么规则确定宣告刑的；第三部分是缓刑的适用，即缓刑适用考量的因素有哪些，哪些情况不宜判处缓刑；第四部分是罚金刑的适用，即某个具体案件究竟判多少数量的罚金比较合适，又要注意哪些问题；第五部分是就量刑过程中的一些疑难问题，分析并给出一个明确的结论。

（由于篇幅原因，杂志将连载刊登全文）

第一部分 法律适用

（一）从旧兼从轻原则的适用

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前的（为方便表述，下文将生效前的法简称旧法、生效后的法简称新法），应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。

首先根据基本犯罪构成事实分别按照新旧法的规定确定法定刑幅度，然后进行比较，先比较主刑，选该幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，选法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比较附加刑，选附加刑轻或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比较罪状表述，选缩小范围或有利于被告人的法。

例：旧法关于非法吸收公众存款罪的量刑，设置为两档，个人非法吸收公众存款20-100万元，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2-20万元罚金；个人非法吸收公众存款100万元以上，处3-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金。而关于集资诈骗罪的量刑，旧法设置为三档，集资诈骗10-30万元，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2-20万元罚金；集资诈骗30-100万元，处5-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金；集资诈骗100万元以上的，处10年－无期徒刑，并处5-50万元罚金或没收财产。假定新法关于非法吸收公众存款罪的三档数额标准分别为200万元、1000万元、5000万元；关于集资诈骗罪的两档数额标准分别为50万元、500万元（因相关数额标准的司法解释尚未出台，为便于说明问题，在此先假定该标准，后续案例也均采用该标准）。张三在刑修十一实施前集资诈骗80万元，新法法定刑为3-7年，旧法法定刑为5-10年，新法的最高刑低，应适用新法；李四在刑修十一实施前集资诈骗1000万元，新法法定刑为7年-无期徒刑，旧法法定刑为10年－无期徒刑，新旧法的最高刑相同，但新法最低刑低，应适用新法；王五在刑修十一实施前非法吸收公众存款2000万元，新法法定刑为3-10年并处罚金，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新旧法的主刑幅度相同，但旧法的附加刑有限制，应适用旧法。赵六在刑修十一实施前有食品监管渎职行为，新旧法的法定刑相同，但新法的罪状表述降低了入罪门槛，对被告人不利，应适用旧法。

需要说明的是，同一案件的不同被告人可以分别适用新旧法。既然从旧兼从轻的判断是具体的，需要根据被告人的犯罪构成事实判断，那么就会出现同一案件的不同被告人，根据其犯罪事实，有的适用新法轻，有的适用旧法轻，就会出现不同被告人分别适用新旧法的情况。比如前例中的张三和王五完全有可能出现在同一个案件中，判决中需要同时引用旧法和新法。

（二）跨法犯的法律适用

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前后的，应适用新法，如旧法对被告人有利的，应当在量刑时酌情从轻处罚，旧法情节占比越大，从轻幅度越大。

最高人民检察院针对1997年刑法修订时如何适用法律，以《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的形式指出，对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

例：张三在新法实施前非法吸收公众存款5亿元，在新法实施后非法吸收公众存款200万元，新法法定刑为10-15年，旧法法定刑为3-10年，虽然，新法明显重于旧法，但对张三仍应当依法适用新法，但在量刑时考虑到绝大部分数额都是新法实施前的，需酌情从轻处罚，不能对张三判处比有期徒刑10年高太多的刑罚。

第二部分 量刑的步骤和方法

（一）如何选择起点刑

1、选择的依据是什么

根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内来确定量刑起点。基本犯罪构成事实指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的必备事实，通俗地说，就是在某量刑幅度内“裸”的事实，从逻辑上说，既然是裸的事实，那么就应该直接把该幅度内法定最低刑作为起点刑才是，怎么按照最高人民法院量刑指导意见，还把起点刑规定为一个幅度呢？这是因为，犯罪形形色色，入罪或跳档的条件也有很多，不同的情形虽然都可以入罪或跳档，但社会危害性还是有所不同的，如果没有幅度，会导致无法做到罪责刑相适应，比如说，在故意伤害罪中，轻伤一人即构成故意伤害罪，应在第一档所规定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，然而，在实践中轻伤一人的情况形形色色，同样是轻伤，造成轻伤一级和轻松二级的危害性是不同的。即使同样造成的轻伤二级，一拳头打成的鼻骨骨折轻伤的和拳打脚踢造成的多处骨折轻伤还是有所区别的。再比如说，同样是诈骗5千元）刚构成诈骗罪，（鉴于各省的标准不一，为方便论述，假定诈骗数额较大、巨大和特别巨大的标准分别为0.5万元、5万元和50万元，后续案例也均采用该标准）应当在第一档规定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，但一个是以谈恋爱为名实施的诈骗，另一个是非常普通的诈骗，在量刑时也应当是不一样的，因此，就需要选择不同的起点刑。

2、考量的因素有哪些

既然要在这个幅度里选择一个具体的点呢，那么主要考量的因素是什么呢？是对案件社会危害性和被告人人身危险性的综合判断，通俗地说，前者就是造成了多大的后果或危险，后者就是这个人到底有多坏，根据这个综合判断，法官选择一个认为比较合适的点，可以说，这个点的选取是个综合判断，甚至很难来具体量化，总体来说，就是社会危害性大的和被告人人身危险性高的，起点刑就高一点，反之，就低一点，比如还就上面的故意伤害罪来说，最高人民法院量刑指导意见，仅规定故意伤害一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，那么对造成轻伤一级的选择有期徒刑一年六个月作为量刑起点，而对造成轻伤二级的要轻一些，选择有期徒刑一年作为量刑起点，因为前者社会危害性更大。对同样是造成轻伤二级的，对于一拳头打成的鼻骨骨折的选择八个月作为量刑起点，而对拳打脚踢造成多处骨折的要重一点，选择有期徒刑一年作为量刑起点，因为后者的人身危险性更大。

3、注意的要点有什么

在选择起点刑时要注意两点：一是以相关犯罪构成的既遂状态来选择，也就是说，即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止，在选择起点刑时都是按照假定已经既遂时所处的法定刑幅度来选择的。二是选择起点刑时考虑的因素应当尽量排除后续调整基准刑的情节或因素，否则将导致重复评价，比如在上面的故意伤害罪中，如果持刀伤人是一个酌情从重处罚情节，激情伤人是一个酌情从轻处罚情节，那么在选择起点刑的时候就不应当考虑这两个量刑情节，不能因为具有持刀伤人情节而把起点刑提高，也不能因为激情伤人就把起点刑降低。

4、量刑规范化内罪名怎么选择起点刑

量刑规范化内罪名的起点刑范围可以按照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见，在指导意见规定的范围内，根据上述考量因素和注意要点确定一个具体的起点刑。例如：张三以谈恋爱为名诈骗30万元，属于诈骗罪数额巨大，依法应处3-10年有期徒刑，根据上海市高级人民法院的量刑指导意见，应在3-4年有期徒刑幅度内确定量刑起点，考虑到系以谈恋爱为名实施诈骗，主观恶性较大，综合基本犯罪构成事实的危害性后确定以3年6个月（42个月）作为起点刑。

5、非量刑规范化内的罪名怎么选择起点刑

对于量刑指导意见之外的罪名，如果基本犯罪构成事实对应的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以将6个月作为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性后加或者减3个月以内作为起点刑。例如，李四出卖自己的银行卡，该卡支付结算100万元，构成帮助信息网络犯罪活动罪，考虑到李四法律意识不强导致犯罪，主观恶性不大，可以将6个月作为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性后减2个月作为起点刑，即把4个月确定为起点刑。

如果基本犯罪构成事实对应的法定刑幅度不包括拘役的，一般以法定刑幅度内的最低法定刑为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性在6个月以内增加后作为起点刑。例：贩卖淫秽物品牟利罪情节严重和情节特别严重的标准分别是贩卖淫秽视频100个和500个。王五利用互联网贩卖淫秽视频文件200个，属于贩卖淫秽物品牟利罪情节严重，依法应处3-10年有期徒刑，王五贩卖的淫秽视频范围不大，综合基本犯罪构成事实危害性后确定3年2个月（38个月）作为起点刑。（未完待续）