文/钱杰杰

常州市新北区人民检察院

一、基本案情

2021年7月，犯罪嫌疑人张某某成立A公司，主营业务是销售“万能软件”，并通过网络平台向社会大众宣传推广。张某某在A公司经营过程中招聘倪某某作为该公司的技术员负责软件数据的更新、维护，招聘侯某某作为该公司的客服人员负责软件销售。客服人员按照公司要求，在销售过程中宣称“万能软件”能够根据客户的行业特征实时抓取浏览各大网站人员的基本信息，包括姓名、手机号。实际上，“万能软件”中的数据均为倪某某从天眼查、企查查等网站下载的公开信息，无法实现A公司所宣传的功能。在客户向公司反映软件无法查询到有效信息要求退款时，公司的客服人员便将客户拉入黑名单，逃避退款责任。2021年10月，倪某某、侯某某商议共同成立B公司，招聘客服、售后等人员，采用与A公司相同的模式继续销售“万能软件”的同类产品。

2021年12月，公安机关将张某某、倪某某、侯某某抓获归案，并以诈骗罪移送检察机关审查起诉。

二、争议焦点

实践中，对于张某某、倪某某、侯某某虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术实施诈骗的事实、定性不存在异议。但是对于倪某某、侯某某先后在两家公司以相同方式实施的诈骗行为是否需要数罪并罚存在不同意见。

第一种意见认为，诈骗数额应当累计计算，以诈骗罪一罪定罪处罚。从我国长期司法实践来看，同种数罪一直被按照一罪处罚，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条以数额较大作为诈骗罪的入罪门槛，并针对数额巨大、数额特别巨大规定了加重法定刑，数额累计后对应的刑罚足以评价整个犯罪行为。另外，根据2016年12月19日两高一部颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见》）第二条第（一）款的规定：2年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。因此，倪某某、侯某某虽然在两家公司实施了诈骗行为，但因为所涉罪名相同，应当按照一罪进行处罚。

第二种意见认为，应当对犯罪嫌疑人先后在两家公司实施诈骗的数额分别量刑后进行并罚。虽然实践中的并罚前提是行为人实施了涉嫌不同罪名的行为，但是《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款就针对数罪并罚进行了原则性的规定，即犯罪嫌疑人在判决宣告前一人犯数罪的应当数罪并罚。该条款未明确将同种数罪排除在并罚的适用原则之外，因此，同种数罪并罚有依据可循。此外，虽然倪某某、侯某某先后实施的都是诈骗行为，但是两人在不同公司扮演的角色、发挥的作用是截然不同的，将两段行为作为一罪评价实际上无法全面衡量不同阶段行为的具体社会危险性，也使得具体的量刑情节无法在量刑中得到体现，可能导致对嫌疑人处理上的不公平。

第三种意见认为，应当区分犯罪嫌疑人在前后两次犯罪中的作用，根据作用大小分别量刑。如果行为人在两次犯罪中均能认定为主犯，则直接将前后两次诈骗数额相加，以诈骗罪一罪定罪量刑；如果行为人仅在一次犯罪中能够被认定为主犯，则分别根据前后两次的犯罪数额分别认定。在分别认定时，如果两部分金额分别对应不同的量刑幅度，则按处罚较重的一档予以量刑；若两部分金额均对应同一量刑幅度，则在该量刑幅度内酌定从重予以处罚。

三、评析

笔者同意第二种观点，应当对倪某某、侯某某数罪并罚，理由如下：

一、倪某某、侯某某客观上存在两种诈骗行为。首先，从犯罪主体看，本案中存在两个共同犯罪主体，一个是A公司中张某某、倪某某、侯某某三人形成的共同犯罪主体，另一个是B公司中倪某某、侯某某二人形成的共同犯罪主体。基于此，不应当脱离共同犯罪的主体单独对倪某某、侯某某进行评价。《电诈意见》中关于数额累计的规定是以同一主体连续实施多次诈骗为前提，但是本案中倪某某、侯某某先后隶属于两个不同的共同犯罪主体，因此，不应该直接适用该解释。其次，我国刑法的基础是行为责任论，即对犯罪人的每一个具体犯罪行为追究刑事责任，因此，应当以行为个数来确定刑罚的尺度。本案中，倪某某、侯某某二人最初接受张某某的邀请参与犯罪，按照张某某的要求负责数据维护、客户服务等辅助性工作，在整个共同犯罪中发挥次要作用，属于刑法意义上的从犯。二人随后设立B公司，并组织、策划、实施B公司中相关人员犯罪。角色也从帮助者转化为领导者，属于刑法意义上的主犯。从整体上看，前后两段行为的模式、性质一致，但是具体到倪某某、侯某某二人，因为他们在犯罪中作用的改变，导致了诈骗行为社会危险性的截然不同。因此，倪某某、侯某某二人在两个公司中实施的诈骗行为实质上是两种行为，具备了并罚需要数个行为的基础要求。

二、数罪并罚更能全面反映量刑情节。首先，量刑的公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。同种数罪只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑也起到作用。本案中，倪某某、侯某某二人在A公司中按照张某某的要求实施诈骗行为，作用较小，应当认定为从犯，依法从轻甚至减轻处罚。在B公司中，倪某某、侯某某对犯罪的发生发挥了主要作用，应当认定为主犯。如果数额累计，按照一罪处罚，则无法在整体量刑的过程中体现出部分减轻罪责的情况。同样的，如果犯罪嫌疑人仅针对一部分事实具有坦白、自首等法定情节或者退赃退赔的酌定情节时，仅以一罪处断则不能直观地、量化地反映出从轻、减轻的程度，这种处理方式就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，既不利于实现罪责刑相适应原则，也会导致忽略对嫌疑人有利的量刑情节。因此，只有对倪某某、侯某某进行数罪并罚，才能针对每一个行为适用法定、酌定情节，做到精准量刑。其次，对同种数罪实行并罚有利于刑事诉讼的进行，检察官通过对每个行为的拆解、分析，将量刑的过程完整、清晰地呈现在法官、嫌疑人、辩护人面前，减少了庭审因为是否适用量刑情节从轻、减轻处罚所带来的诉讼之累。

三、数罪并罚能够最大限度体现罪责刑相适应的要求。首先，从刑罚的目的看，同种数罪是否以并罚为合适，最重要的衡量标准便是能否做到罪责刑相适应以及能否实现预防犯罪的目的。从这个角度出发，第三种意见为了达到罚当其罪的要求，在对于从犯的处理问题上采用了模棱两可的方式，并且以酌定从重为名刻意调整量刑幅度。在进行量刑分析时按照同种数罪分别剖析，但是在真正量刑时却按照一罪的标准确定，仅仅将另一犯罪事实作为酌定情节予以考虑。这样的方式实际上是通过技术手段回避了同种数罪是否并罚这个关键问题，存在“估堆”量刑嫌疑。其次，罪责刑相适应的判断标准落实到具体案件中就是行为人所实施犯罪行为的社会危险程度。社会危险程度除了与单个行为的性质相关之外，还与行为个数、行为人在犯罪中的作用等等因素相关。因此，我们必须在量刑过程中考虑到前述所有因素，针对不同的角色做出适当的量刑。实践中，如果数名犯罪嫌疑人先后两次实施电信网络诈骗的数额分别为1万元、2万元，数额累计便应当按照3万元入罪，适用三年以上的量刑。但是，这对于其中作用较小但没有法定减轻情节的嫌疑人存在量刑过重之嫌。如果数罪并罚，便可以在2年至3年之间确定具体量刑，也给予了承办人能够根据全案中不同嫌疑人参与的程度进行差异化量刑的空间，差异化的量刑也能够向社会大众释放司法的价值观点。此外，如果数名犯罪嫌疑人先后实施的诈骗数额分别达到不同的量刑区间，应当适用不同幅度的量刑，那么数罪并罚之后所提供的更大的量刑幅度，也能够帮助承办人更好地提出量刑建议，从而达到实质公平的要求。