文/王传龙

江苏省射阳县人民检察院

文/倪誉

江苏省射阳县人民检察院

走私国家禁止进出口的货物、物品罪规定在我国《刑法》的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第二节走私罪中。走私禁止进口或出口的物品罪有多个罪名，分别规定在刑法第一百五十一条和一百五十二条中，其中走私国家禁止进出口的货物、物品罪是走私国家禁止性物品货物除文物、武器弹药、贵重金属等禁止性物品以外的兜底罪名。

2014年两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第十一条规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品5吨以上不满25吨，或者数额在5万元以上不满25万元的要依照刑法第一百五十一条第三款的规定定罪处罚。根据该司法解释，对绕关走私来自境外疫区冷冻肉制品的行为认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪无异议，但对于走私境外非疫区的冻肉产品，究竟认定为何罪存在争议。

第一种观点，对行为人绕关走私冻肉的行为，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。根据《海关法》第八、九、五十三条的规定，可以得出一般情况下进出境的货物、物品，必须通过海关进行进境或者出境，在特殊情况下不经过海关的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准。根据《进出境动植物检疫法》第十四至十六条规定，输入动植物、动植物产品和其他检疫物，应当在进境口岸实施检疫；未经检疫的，不得卸离运输工具；经检疫合格的，准予进境；经检疫不合格的，通知货主或其代理人作除害、退回或销毁处理。可见，动植物产品需要检疫合格后经海关方能进境，未经检疫的冻肉应属于国家禁止进出口的货物、物品。

第二种观点，走私的境外疫区冻肉产品能被认定为刑法第一百五十一条规定的国家禁止进出口的其他货物。但是，对于绕关走私境外非疫区的冻肉产品的行为，应当认定为走私普通货物罪，根据偷逃税款的金额定罪量刑。对于既有来自境外疫区的冻品又有来自境外非疫区的冻品，应当区分计核，数罪并罚。何种货物、物品算是“其他国家禁止进出口的货物、物品”应该做规范判断，在《解释》第十一条已经有明确列举且没有兜底条款的情况下，不应当随意扩大该类走私对象的范围，否则有违罪刑法定的基本刑事理念。另外，如果将绕关走私冻肉产品的行为一律以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪，那么对于境外非疫区的走私冻品其“数额较大”“情节严重”的界限在哪里？如果直接适用境外疫区标准显然也有违公平。

上述两种处理方式均存在一定合理性，在司法实践中均有所体现，但亦存在一定的偏颇。对于绕关走私境外非疫区冻肉的行为不能简单认定，主要有两点原因。

一方面，境外非疫区冻肉产品不能随意进口，国家可以根据需要随时限制或禁止。根据《进出口食品安全管理办法》第三十五条的规定出口国家（地区）发生重大动植物疫情，或者食品安全体系发生重大变化，无法有效保证输华食品安全的，可以对相关食品采取暂停或者禁止进口的控制措施。《对外贸易法》第十六条规定属于下列情形之一的货物、技术，国家可以限制进口或出口。其中，第二项为“为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的”，第八项为“对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的”，第十项为兜底条款“依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的”。《对外贸易法》第十八条规定“国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照本法第十六条和第十七条的规定，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在本法第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。”从以上规定可以看出国家对境外非疫区冻肉的进口可以根据具体情况随时禁止或限制，只需要调整限制或者禁止进出口的货物、技术目录即可。

另一方面，境外非疫区冻肉产品可以成为禁止进出口货物、物品罪调整的对象。对于走私冻肉的定性，区分是否构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物物品罪并不是以冻肉是否来自境外疫区进行划分。《解释》第十一条的逻辑前提是“走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的”之后是“走私来自境外疫区的动植物及其产品……”的行为。另外《解释》第二十一条“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见限制进出口的货物也可能成为走私国家禁止进出口货物、物品罪调整的对象。根据上文分析，国家可以根据经济、社会需要，在一定条件下将境外非疫区冻肉产品列为禁止或者限制进口产品。因此，境外非疫区冻肉在一定条件下可以成为走私国家禁止进出口货物、物品罪的调整对象。

走私普通货物、物品罪的危害性主要表现为偷逃税款及由此给国家造成的经济损失。走私普通货物、物品以外的特定对象犯罪的危害性主要表现为对国家出于经济、社会、环境安全等利益制定的管理制度的侵害。相较于走私普通货物、物品罪的危害性，走私特定对象的危害性质更为明显。检察机关在办理此类案件时，就需要判断境外非疫区冻肉是否属于“国家禁止进出口的其他货物、物品”，在进行判断时不能一刀切，需要进行规范、有层级的判断。这样才能在量刑时实现罪责刑相适应。

一是程序判断。国家禁止进出口的货物、物品的规定，散见于众多法律、行政法规以及国务院有关部门依据法律、行政法规的授权发布的禁止进出口货物、物品目录当中，此外，我国缔结或者参加的国际条约、协定中亦有关于禁止进出口的货物、物品的规定。例如，商务部、海关总署在2014年联合公告的第90号关于公布加工贸易禁止类目录的公告（商务部，海关总署联合公告〔2014〕90号）中就明确列举了禁止进口冻的鸡翅，冻的鸡爪以及冻的其他食用鸡杂碎等物品。因此，境外非疫区冻肉产品在程序上是否为“禁止进出口货物、物品”应该以有关部门是否准许进口为判断标准。如果相关商品在物品目录中属于限制进出口商品，就需要审查相关企业是否取得进出口证明。如果涉案冻肉产品属于限制进出口货物，且相关企业或者个人根本没有经过批准，更不可能取得证明文件，那么案涉冻肉产品应当视为“禁止进出口货物”。

二是实质判断。《进出境动植物检疫法》第七条规定“国家动植物检疫机关和口岸动植物检疫机关对进出境动植物、动植物产品的生产、加工、存放过程，实行检疫监督制度”，第十四条“输入动植物、动植物产品和其他检疫物，应当在进境口岸实施检疫。未经口岸动植物检疫机关同意，不得卸离运输工具”。从以上规定可以得出，国家对境外冻肉产品进口需要进行检验检疫，否则不允许卸离运输工具。国家之所以对有关货物限制或者禁止进出口，主要是维护国家安全、社会公共利益或者公共道德。在绕关走私中，冷冻品的保管、储存、运输完全处于无监管状态，行为人很难提供安全有效的条件保证食品安全。事实上，办案机关查获的走私冻肉产品往往品质极其低劣，未经检疫不符合入境的标准，危害我国公众健康安全的风险极高。未经检验检疫的冻肉产品可能携带病毒、滋生细菌，具有较高的疫情风险，一旦入境，将有可能对我国生物安全造成威胁，故一般应被认定为国家禁止进出口货物。

三是实质判断的例外情况。走私有两种方式，一种是针对国家允许进出口的物品、货物偷逃关税的行为，另一种是针对国家禁止进出口的货物、物品事实进出口的行为。在实践中，并不是所有的境外非疫区冷冻肉都属于禁止或者限制进出口物品，甚至部分限制或者禁止进口的冷冻肉在符合条件下是可以进口的，例如上文提到的冷冻的鸡翅、鸡爪，在商务部、海关总署公告2014年第90号中规定“本公告适用于海关特殊监管区域，但在本公告发布之日前经工商行政管理部门注册登记、在海关特殊监管区域内设立从事相关商品加工贸易的企业除外”。现实中境外冷冻肉品种类繁多，相关部门的禁止类目录不可能完全涵盖。当案涉冻肉产品属于新兴产品，超出了有关部门的禁止类目录，在正常情况下国家允许进口此类产品，案涉冻肉来源地区可以查证属实并不属于境外疫区的，经过相关部门检验检疫不存在其他危险，此时就不应该被认定为“禁止进出口货物”。在此种情况下，对行为人就不能以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

对于走私境外非疫区冻肉产品的行为，不能一刀切地认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，也不能片面理解《解释》第十一条的规定。对于此类行为的定性要基于当时政策的变化及在案证据情况综合分析判断。案涉冻肉是否属于国家禁止进出口的货物、物品，应该坚持程序判断优先，实质判断次之，例外情况为补充的判断顺序。