文/季鑫鑫

江苏省如东县人民检察院

文/王莹

江苏省如东县人民检察院

基本案情

2013年以来，A区政府先后出台文件，鼓励通过招商引资，盘活利用辖区内闲置土地资产，逐步化解闲置土地存量。2014年，时任A区产业园开发办主任、经济发展局副局长的施某在陪同投资客商季某现场考察选址时，积极推荐B公司闲置地块。在明确季某投资意向后，施某联系了B公司原投资人金某，表明其政府招商引资工作人员的身份，并向金某介绍土地闲置存在的法律、政策和经济风险，包括超过一定时效的闲置用地，会被征收闲置费、滞纳金，甚至被无条件收回等。建议金某如果没有继续的投资计划，要趁有新项目愿意收购B公司闲置土地的机会，以合适的价格将闲置土地转让给新项目，并告知该区土地挂牌价格，建议金某以不超过9万元每亩的价格转让。金某表示愿意配合政府处置闲置土地的政策，争取早日转让，但希望价格尽量争取高一点，最低不能少于8.5万元每亩，并表示如果土地能顺利转让，将向施某表达“感谢”。随后，施某联系季某，以B公司地块区位优势明显、土地资源紧张等理由，建议季某尽快受让该闲置土地，季某同意以9.3万元每亩的价格通过股权转让受让该地块。后施某告知金某，有招商的新项目愿意收购B公司的闲置用地，但是新项目是其朋友介绍的，其朋友对新项目的投资人有比较大的影响力，其能保证金某拿到心理的底价即8.5万每亩，但是对于收购方给出的超过底价部分，要作为给朋友的顾问介绍费；金某表示同意，并按照施某要求签订了一份《顾问费支付承诺》。随后，施某按照程序将季某投资的新项目，包括拟收购B公司地块情况报请招商例会讨论通过，为项目办理相关变更手续，并根据买方的收购价格拟定股权转让协议，交由买卖双方签字。协议签订后，施某以双方不熟悉，确保两方资金安全为由，指定由其控制的账户作为资金接收和中转的账户。季某将收购价229.5万元转账至施某控制的账户，施某扣除“顾问费”17.85万元后将剩余资金转给了金某，并要求金某出具收到全部价款229.5万元的收条，以掩饰其从中获取好处的事实。

关于本案中施某利用盘活闲置土地政策，通过压低出让方土地转让价格，虚构“中间人”，以“顾问费”名义获取土地转让款差价17.85万元的行为该如何定性有三种观点：

第一种观点认为构成受贿罪。施某身为国家工作人员，利用招商工作人员的身份和负责招商引资、服务招引企业、推荐项目选址等职务便利，根据盘活利用闲置土地资产的招商政策要求，在闲置土地资产转让过程中，以“顾问费”名义向土地资产原使用权人索取好处费，为土地资产原使用权人谋取利益，符合受贿罪的构成要件。

第二种观点认为构成诈骗罪。施某基于非法占有卖方土地转让款的主观故意，通过虚构土地转让交易系“中间人”介绍促成、需要支付介绍费的事实，骗取卖方钱财，构成诈骗犯罪。

第三种观点认为不构成犯罪，属于违规违纪行为。施某获取土地转让款的差价主要是基于其个人能力，获取差价款的金额取决于其与买卖双方价格谈判的结果，即个人谈判制造差价的能力，其行为更符合居间介绍获取差价佣金的特征。

笔者同意第一种观点，施某的行为构成受贿罪，理由如下：

第一，施某是国家工作人员，其虽不在专职招商部门工作，但根据区政府工作安排分工，其所在的工作部门及其本人均有招商引资任务，即招商引资是其工作职责之一。

招商引资工作内容中具体包括向被招引企业介绍、推荐项目用地、服务招引企业办理各项行政审批手续等。此外，园区有通过招引新项目盘活利用闲置土地资产工作要求，即盘活利用闲置土地、促成新项目投资人与原土地使用权人达成土地资产股权转让协议、为新企业在原地块上项目报建、审批提供服务，也是招商人员的工作职责。施某在与交易双方洽谈土地转让，包括商谈价格，均是以政府招商人员的身份进行；促成双方达成土地资产股权转让系其履行招商引资、盘活闲置土地工作职责的职务行为。期间，施某以中间人“顾问费”名义获取好处费系利用职务之便。

第二，施某通过招引新企业以股权转让的方式收购原“僵尸企业”闲置土地，系为原土地使用权人谋取利益。

本案中，金某转让B公司土地使用权，离不开政府招商人员帮助，即通过招引新企业收购B公司股份；金某若私下转让B公司土地使用权，则收购方在相关手续变更、新项目报建手续办理等方面无法得到政府职能部门的高效服务，甚至面临政策和法律风险，可能导致“反悔”。施某通过招引新企业促成季某与金某达成股权转让协议，并为季某的新企业和新项目提供服务，协助办理相关审批手续，是其履职行为。其为金某顺利、合法且无后顾之忧地转让B公司土地使用权谋取利益，即利用职务之便为金某谋利。

第三，施某压低卖价，制造差价，虚构“中间人”索要顾问费的行为，是其索取不法利益的手段。

在土地转让过程中买卖双方各自报价存在差异，原本是正常现象。然而，本案中施某为了获取非法利益，利用其招商公职人员身份，通过宣传政府对闲置土地处理政策和法律风险，向土地原使用权人金某施加压力，并告知可以通过招引项目帮助转让闲置土地，迫使金某愿意以相对较低的价格转让土地，为其从中索取钱款创造空间，而后设置障碍不让买卖双方面谈，要求土地转让方签订顾问费支付承诺，用自己控制的账户作为交易资金中转的账户，均是确保索款成功的手段，而非所谓的“个人商业能力”。

第四，施某虚构“中间人”索要顾问费并未使卖方陷入错误认识。

土地转让方之所以依赖施某转让土地并愿意接受、认可施某从中索取钱款，一是惧怕土地的闲置风险，需要通过施某招引项目收购土地进行规避；二是收购土地的项目系施某招引，在土地原使用权人签订“自愿”给付“顾问费”承诺之前，施某不安排签署股权转让协议；三是以股权转让的方式实现土地合法化转让，需要施某将新项目递交园区招商例会讨论通过，以便职能部门办理相关变更手续和提供后续服务，即施某承诺的能够解决卖方土地转让后的手续办理，从而合法、无后顾之忧地转让。本案中金某转让B公司闲置土地，需要利用施某的职务行为，达到规避风险、迅速变现的目的，对施某提出的中间人索要“顾问费”予以默认同意，至于该“顾问费”是施某本人占为己有还是他人占为己有，亦或施某与他人共同占为己有，均不影响金某愿意支付费用的主观认知；金某认可施某从其土地转让款支付转账过程中扣除“顾问费”，并非陷入“错误认识”，而是基于对施某职务行为的有求。

综上所述，本案原土地使用权人金某本质上是利用施某的公职身份和职务便利，帮其操作土地成功转让，规避风险，为达到此目的，愿意让渡一部分利益；施某也是利用其招引项目选址推荐、盘活闲置土地的职务便利，为原闲置土地使用权人顺利转让土地资产谋取利益，并从中索取好处；上述行为本质上就是权钱交易的贿赂犯罪。施某虚构“中间人”索要顾问费的借口并未使得卖方陷入认识错误，不是诈骗犯罪；施某为掩饰其本人索要钱款的意图，假借他人居间介绍名义，利用自己的公职人员身份和职务便利，索取“顾问费”并占为己有的行为，与社会中介组织“吃差价”行为完全不是一个概念，不能评价为居间介绍获取差价佣金的违规违纪行为。