文/李晓燕

江苏省张家港市人民检察院

一、基本案情

2022年7月，被告人张某某为使自己在打麻将过程中通过控制输赢骗取他人财物，从潘某某处购得赌博作弊设备1套。被告人潘某某联系薛某某提供该套作弊设备，后薛某某、王某某应邀至张家港某棋牌室包厢，在麻将机内安装赌博作弊设备。安装成功后，张某某组织或应被害人吴某某之邀参赌2次，共计从吴某某处骗得人民币1.8万余元。在张某某组织第3次诈赌活动时，吴某某怀疑其安装诈赌设备，后吴某某报警。

2022年7月中旬，公安机关在某棋牌室将张某某抓获归案，后根据张某某提供的线索先后将潘某某、薛某某、王某某抓获归案。案发后，公安机关从张某某处扣押涉案人民币1.8万余元。2022年11月，公安机关以诈骗罪将张某某、潘某某、薛某某、王某某移送检察机关审查起诉。检察机关以上述人员构成诈骗罪向法院依法提起公诉，并在起诉书中建议法院对扣押的1.8万余元依法予以没收。

二、争议焦点

实践中，对于张某某、潘某某、薛某某、王某某以安装赌博作弊设备手段控制赌局输赢，进而骗取他人财物的事实，认定为诈骗罪不存在争议。但是对于涉案财物处置，也就是本案中涉及的1.8万余元的处置问题存在不同意见。

第一种意见认为，本案定性为诈骗罪，则涉案财物应当发还给被害人。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人。因此，如果设置圈套诱骗他人参与赌局的行为被认定为诈骗罪，那么被诱骗参赌人员应当认定为诈骗行为的被害人。诈骗案件中，对于被害人的财产应当予以保护。故，对于扣押或者退缴的赃款应当判决发还被害人，或者责令被告人退赔被害人损失，即涉案1.8万余元应当在判决时发还被害人吴某某。

第二种意见认为，本案系赌博型诈骗，对于涉案财物应当依法没收。行为人通过安装赌博作弊设备操控赌局输赢，赌博系诈骗的手段，这种诈骗方式与普通的诈骗方式不同。虽然以赌博为名的诈骗行为不是真正意义上的赌博行为，但是被害人具有参赌意愿，主观上想通过赌博获利，其参赌行为在客观上具有违法性。而普通诈骗的行为模式为“行为人伪造事实隐瞒真相—被害人产生错误认识—被害人处置财物—行为人获取财物”。被害人自愿处置财物系完全陷入错误认识，主观上不存在通过违法活动营利的目的。因此，即使将参赌人认定为被害人，也不应对其参赌行为予以法律保护，对其在参赌意愿支配下输掉的财物，应当认定为赌资，在刑事程序中直接依法没收，即涉案1.8万余元应当在判决时直接没收。

第三种意见认为，赌博型诈骗中涉案财物处置，应当视参赌人员的加入情况，区分不同情况进行处理。如果被害人主观上本不具有参赌意愿，也没有通过赌博营利的目的，而是在行为人的诱导、劝说、欺骗之下被动参与赌博活动，那么对于被害人所输财物应予以保护，即对于扣押、追缴的涉案财物应当发还被害人，或者责令行为人退赔被害人损失；如果被害人主观上本就具有参赌意愿，欲通过参赌行为营利，积极、主动参与赌博活动。因其参赌行为本身也具有违法性，那么对于被害人所输财物应当认定为赌资。对于诈骗案件中赌资的处理，可以参照《中华人民共和国刑法》第六十四条违禁品或者抢劫赌资案中赌资的处置原则，在刑事程序中直接予以没收。

三、评析

笔者认同第三种观点，对于本案中的1.8万余元应当依法予以没收。理由如下：

一、被害人吴某某客观上并非被诱骗参与赌博。认定赌博活动具有两个要件：一是赌博规则，这种规则使得参与赌博的人都有机会输赢，输赢存在一定的偶然性，即赌博具有射幸原则；二是自愿参与赌博的人员，即参与各方系积极、主动参与，没有被诱骗、被胁迫的情况。而诈赌行为之所以被定性为诈骗罪，关键原因是操控赌局的行为违背了赌博活动所要求的射幸原则。但不可忽视的是，这种诈骗的方式仍然利用的是赌博活动，参赌人员并非通常意义上的诈骗被害人。本案中，被害人吴某某在参赌前，虽不明知麻将机中已被张某某等人事先安装赌博作弊工具，但吴某某参与赌博并非违背其本人意愿。在案证据显示，第一次赌局由被告人张某某在人数众多的微信群里发出邀约，吴某某主动应邀并积极邀请其他人参与；第二次赌局由被害人吴某某主动发出邀请，被告人张某某应邀参与。可见，被害人吴某某属于自愿参赌，并非被诱骗参与赌博活动。这与普通诈骗中，由被告人事先虚构事实、隐瞒真相，再针对特定被害人实施欺骗的行为不同。因此，吴某某作为积极参赌人员，不具备普通诈骗罪中被害人的先天条件。

二、被害人吴某某主观上有通过赌博活动营利的目的。本案认定张某某等人的行为构成诈骗罪、认定吴某某为本案被害人，并不意味着吴某某在参赌过程中所输的财物也应当依法保护。这一点可参考抢劫赌资案件中对赌资予以依法没收的处理方式。被抢劫的人被认定为被害人，但并不意味着抢劫对象赌资是被害人的合法财产。所谓的被害人既是抢劫行为的被害人，也是赌博活动的参与人，其身份具有双重属性。本案被害人也是一样，吴某某既是诈骗活动的被害人，也是积极参与赌博活动的人。且在案证据也能够反映，除涉案的2起赌博外，吴某某平时也有参赌或者聚众赌博的情况，从侧面能够推断吴某某本身有通过赌博营利的目的。吴某某以营利为目的参与赌博的行为破坏了社会管理秩序，其本身也属于违法行为。因此，不能将吴某某所输1.8万余元界定为被害人的合法财产，应当认定为赌资，需在刑事程序中直接予以没收。

三、区分情况处置符合社会价值取向和法律评价。首先，我国社会主义核心价值观倡导社会公众通过诚实劳动或其他合法行为取得财产。从这个角度出发，第一种意见将涉案赌资直接发还被害人的处理方式，无疑是在默许或者放纵被害人参与赌博活动。这种赃款处置方式与整个社会价值取向相背离。其次，我国法律保护公民一切合法财产，严厉打击侵犯公民财产权的违法犯罪行为。在以赌博活动为外衣的诈骗案件中，第二种意见不加区分地将涉案财物予以没收，也存在侵犯公民合法财产的风险，与法律保护公民合法财产的初衷相违背。因此，在处置赌博型诈骗案件涉案财物时，我们必须充分考量被害人的主客观行为，针对被害人参与赌博活动的不同情况，做出适当的财物处置，从而实现公平正义的目的。