文/郑玉

君合律师事务所上海分所

一、问题的提出

“截贿”是指在行受贿案件中，中间人在接受行贿人委托，代为向受贿人转交行贿财物过程中，出于非法占有目的，截取部分或全部财物的行为。学界与司法实践中对该行为定性不一：有的认为构成诈骗罪，有的认为构成侵占罪，有的认为构成介绍贿赂罪，还有的认为不构成犯罪仅将财物视为违法所得予以收缴。

财物本身仅具有价值属性而并不天然具备法律属性。只有当作为客体的财物与作为主体的人的行为相结合，才能使该财物获得在法律上被评价的法律属性。当代刑法理论普遍承认，行为人的行为不是“裸”的行为，应当包含行为人的主观意识。作为“对行犯”的贿赂犯罪中重要的法律评价主体之一，行贿人对于财物的处断意识也必然加功于财物之上，对财物的法律属性产生影响，进而影响到对“截贿”行为的刑法评价。因此，从行贿人对财物的处断意识角度来解构“截贿”的司法认定，或可成为解决讼争的一个新的视角。

具体而言，行贿人对于财物的处断意识大体分为两个层次，第一个层次是对交给中间人的全部财物的处断意识，包括暂付意识和给付意识；第二个层次是对于中间人“截贿”财物的处断意识，包括认可意识和否定意识。这两个层次四个方面的意识既有层级关系又相互交叉，不同意识组合下对于财物属性的影响也不尽相同，进而对“截贿”行为的评价发挥不同的作用。

二、“暂付意识+认可意识”下“截贿”行为的认定

所谓暂付意识，是指行贿人在将财物交给中间人时，对财物持一种两可的心理状态：如果受贿人帮助其实现了请托事项，则其通过中间人交付的财物就成为了购买公权力的对价，行贿人不会向中间人或受贿人要求返还该财物；如果受贿人未能实现行贿人的请托要求，行贿人则会向中间人或受贿人索要其交付的财物。在暂付意识下，行贿人并未放弃对财物的所有权，其交付给中间人的财物只具暂时性。

中间人多因贪利心理作祟，在行贿人与受贿人之间斡旋沟通。而行贿人只关注请托事项能否实现，至于中间人是否截留财物并不重要，因此对中间人的“截贿”行为持默许心态。这种默许的认可意识，是在第一层心理下的第二层心理。

在“暂付意识+认可意识”双层心理驱动下，行贿人已经认识到中间人可能不会将全部财物交给受贿人，对于行贿数额实际上是一种概括的认识和故意，其实质是排除了中间人所“截贿”的财物作为行贿工具的法律属性，并将这部分财物的数额也排除在行贿数额之外。既然被截留的财物并不具备行贿工具的法律属性，其所对应的截留行为被评价为介绍贿赂或行贿、受贿的帮助行为显然并不妥当。同时，由于中间人截留财物的行为得到了行贿人的认可，在行贿人的请托要求得以实现，行贿人不再索要行贿财物的情况下，中间人的截留行为与行贿人的意思并不相悖，因而不能构成侵占罪。即使中间人欺骗行贿人，谎称将全部财物都交给受贿人，但实际上却截留财物，也不能认定其构成诈骗罪。因为行贿人既然已经认可了中间人的“截贿”行为，就视为其已经认识到并接受中间人的欺骗行为。从彻底的结果无价值论的角度来看，此时诈骗罪所保护的法益并不存在，“截贿”行为当然也就不能构成诈骗罪。但当行贿人的请托要求未能实现，其要求中间人返还财物时，基于暂付意识，行贿人之前向中间人交付财物的行为是一种委托行为，中间人“截贿”属于恶意占有委托物且拒不返还的行为，应当认定为侵占罪。

三、“暂付意识+否定意识”下“截贿”行为的认定

行贿人出于对中间人单纯的信任或其他原因，认为中间人会将财物全部交给受贿人，并没有意识到其会截留财物时，对“截贿”完全是一种排斥的否定态度，这就是行贿人第二层心理中的否定意识。

在“暂付意识+否定意识”的作用下，行贿人完全排斥中间人截留财物的行为，视交付的全部财物为一个不可分割的整体，因而赋予了财物行贿工具的法律属性。但在欺诈型“截贿”中，中间人超出了行贿合意截取了财物；在侵占型“截贿”中，中间人截留财物的目的与行贿人促成行贿犯罪完成的目的背道而驰，直接阻断了行受贿犯罪的完成。因而无论上述哪种情形，“截贿”行为均不构成介绍贿赂罪或行贿罪、受贿罪的共犯。当中间人收到行贿人交付的财物后，基于行贿人“暂付意识”的存在，在行贿人与中间人之间已经建立了委托的关系，无论行贿人请托事项是否达成，中间人截留财物的行为都应当认定为侵占罪。而在中间人收到行贿人交付财物前主动“提高报价”欺骗行贿人的场合，基于行贿人否定意识的存在，行贿人完全陷入了中间人虚构的事实当中，并因此自愿交付了被中间人截留的财物，此时中间人的“截贿”行为应当构成诈骗罪。

四、“给付意识+认可意识”下“截贿”行为的认定

所谓给付意识，即行贿人向中间人交付财物时，对财物做出的具有终局性的处断：无论其所请托的事项最终能否实现，他都不会再主张返还。

在“给付意识+认可意识”的支配下，行贿人将财物视为一种完全意义的行贿工具。但认可意识的存在，又使其将中间人可能截留的财物预先从行贿工具属性的财物当中剥离出来，成为具备独立属性的评价对象。因此，对于中间人截留的这部分财物，不能以介绍贿赂或者行贿、受贿的帮助行为进行评价。当中间人以欺诈的方式“截贿”时，既基于行贿人对于截留财物的认可心理，也基于其对财物整体所有权的放弃，都阻却了其成为诈骗罪的对象，从结果无价值论的立场出发，难以认定“截贿”行为构成诈骗罪。而构成要件的排他性，又将中间人的骗取行为隔离在侵占罪之外，从而排除了成立侵占罪的可能。当中间人截留财物时，由于行贿人认可将全部或部分财物的所有权转移给中间人，则侵占罪所保护的法益也不存在，将“截贿”行为作为侵占罪进行评价也不妥当，应当按无罪处理。

五、“给付意识+否定意识”下“截贿”行为的认定

在“给付意识+否定意识”心理下，行贿人将财物整体作为行贿工具，完全排斥截留财物的行为，并使被截留财物具备行贿工具的法律属性。但中间人无论是超出行贿合意的主观心态，抑或背离行贿人目的指向的非法占有目的，均使截留财物从交付财物的整体当中析出，从而具备新的法律属性，并因此排除了截贿行为被评价为介绍贿赂和行贿、受贿帮助行为的可能。在中间人欺骗行贿人“提高报价”进而截留财物的场合，并不能因行贿人放弃财物的所有权而否认诈骗罪成立的可能。因为行贿人放弃对财物的所有权是基于将交付的财物整体视为行贿工具，但其否定意识绝对排斥了该财物被用于其他目的可能。质言之，行贿人如果知道被截留的财物并非用于行贿，决不会放弃该部分财物的所有权，也不会将其交给中间人。此种情况下“截贿”行为应当被认定为诈骗罪。

而在中间人实施侵占型“截贿”时，虽然行贿人在将财物交给中间人时就放弃了财物的所有权，但其并非向中间人放弃所有权，其权利转移的指向是受贿人。此时，在行贿人与中间人之间仍然是一种委托与被委托的关系。在委托关系存在的前提下，中间人违背行贿人的否定意识，恶意占有财物的行为，仍应当以侵占罪进行评价。

六、结语

从行贿人对于财物的处断意识的角度来讨论中间人“截贿”的刑法认定，绝非仅仅考虑行贿人的意识，忽视中间人的主观心态对行为定性的决定性作用，否则就违背了刑法的基本原理。但通过对行贿人加功于财物之上的处断意识进行分析，厘清“截贿”行为认定中各种复杂的逻辑关系和思维进程，可以从另一个视角解构“截贿”行为，为准确定性提供一种新的思路。(本组责编梁爽)