文/苏胜男

江苏省扬州市广陵区人民检察院

一、非典型性强奸案件的表现形式

司法实践中，越来越多的强奸案件呈现出行为人强制手段不明显、被害人反抗不明显的特点，该类案件由于证实强制手段和反抗行为的证据薄弱，双方当事人之间甚至有着恋人、熟人等特殊关系，难以证明性行为的发生是否在妇女的同意下自然发生，甚至是感情破裂后的诬告，存在无罪风险。这种形式就是本文所讨论的非典型性强奸。该类案件中行为人不认罪的居多，直接证据的相对缺乏，司法实践越来越多的一对一的言辞证据，增加了认定强奸的难度。

二、强奸犯罪的入罪标准及困境

刑法理论中，大部分人认为性侵犯罪所侵害的法益是性自主权。因此，是否同意成了性侵犯罪的本质特征。但是究竟达到何种程度的明示或者暗示可以推断其同意与男性发生性关系，始终处于一种模棱两可的境地。

从国外的发展过程看，强奸罪的入罪标准经历了最大限度的身体反抗标准—合理反抗标准—no means no（不等于不标准）—yes means yes（肯定性同意标准）的判断标准。

我国刑法对于性侵犯罪，《刑法》并没有明确规定必须“违背妇女意志”，采用的是简单罪状表述。《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为”。虽然该文件已经失效，但是其背后的法律精神，仍有依据价值，主流观点仍以“违背妇女意志”作为成立强奸罪的本质特征。同时，刑法条文中“暴力、胁迫或其他手段”的表述使得犯罪构成的行为手段具有开放性，性侵案件对于暴力、胁迫的要求大幅下降。

违背妇女意志是基于被害人单方的心理活动，强调的是被害人内心的一种感受。由于人类行为的复杂性，一个人的内心感受是不断变化的，可能出现内心真实的感受与实际的行为表现形式并不相同的情况。生活中，还存在违心同意与他人发生性行为的情况，确实违背意志，但是能否认定构成犯罪，值得探讨。理论界越来越多的学者提出我国也可以采用肯定性同意标准，要求性行为的发生必须得到当事人明确表示同意。

笔者认为一个认定标准是否普遍适用，不仅是看其本身能否解决法律问题，还应当考察这个标准的适用是否符合当地的风土人情、是否符合社会大众的普遍预期。肯定性同意标准的提出反映了社会性观念的变化，他倡导一种自由表达性观念的理念。但是在中国，受传统观念的影响，人们至今仍羞于谈性，对性的表达含蓄而回避，社会对性的沟通也存在着一定的避讳和偏见，敢于公开或者明确表达自己性愿望的行为会被视为异端或是先锋，承担巨大的道德压力，在性行为中女性更多处于保守、被动的角色。热恋期的男女朋友，在男性尝试性提出发生性关系时，多数女性一般会先表达拒绝，最终也多是碍于双方之间的情侣关系而与之发生性关系。如果采用肯定性同意标准，只要女性没有明确同意，行为人一律构成强奸罪，即使二人最终没有发生性关系则行为人仍然可能构成强奸未遂或者是强奸中止。但是根据常情常理判断，这种“半推半就”式的性关系，不宜认定行为人构成强奸罪。

因此，采用肯定性同意标准可能与我国的风俗习惯、大众的普遍心理相矛盾，与司法实践也不相符，会导致性侵犯罪的入罪门槛降低，性侵犯罪保护的边界不断扩大。在把握性自主权的内涵时，应尽可能使司法标准同我国当前社会的性观念现状保持步调一致，切勿太过超前，也不能滞后。

三、我国非典型性强奸案件认定进路

目前，我国在司法实践及通说中，仍然以“违背妇女意志”作为成立强奸罪的条件，考虑被害人内心最真实的感受，对性自由的自主支配。大部分情况下违背妇女意志会伴随着反抗行为一同发生，可以说外在的反抗行为是认定违背意志的最明显标志。但是，不同的人面对不一样的暴力、胁迫手段、时空环境，其所表现出的反抗类型和反抗程度不尽相同，甚至由于行为人手段的复杂性和受害人性格的多样性，行为上不反抗也是违背妇女意志情形中的一种具体表现形态。生活中，还存在在女方系迫于生活、交换资源、碍于情面、报答恩情等情形下违心同意与行为人发生性行为的情况。

由于上述情形的存在，将判断是否违背妇女意志作为强奸罪的认定标准不仅认定难度大，也容易将有一定瑕疵的意识表示的行为均作为入罪处理。为更有利于对强奸罪作入罪评价，笔者认为，考虑是否违背妇女意志的同时，还需要考虑妇女能否自由决定行为人的性交要求。对于非典型性强奸案件的入罪模式，可以尝试建立“违背妇女意志”+ “心理强制”的评价标准，将“心理强制”作为违背妇女意志的补充。也就是说，在一些表面违背妇女意志的情况下，可以进一步评价是否满足心理强制的要求，判断妇女是否能够自主决定行为人的性交要求。

（一）违背妇女意志+心理强制模式的优势

心理强制的表述并非首创，之前已经在司法实践中有所运用。在两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中对于软暴力的定义中提到：“软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌而形成心理强制。”

违背妇女意志+心理强制模式的评价方式符合目前非典型性强奸案件中暴力、胁迫等行为不断弱化的现实特点，还可以解决被害人表面含泪同意、违心同意的难题。对于行为人主观上对心理强制认识错误，行为人内心不能感觉到被害人是在遭受高度的心理强制的基础上与其发生性关系这一特殊情形，也可以运用性行为要求利用心理强制这一特点，将强奸罪予以排除。

（二）对于心理强制的判断

首先，心理强制不具体限定形成的原因，可以是由于行为的暴力、胁迫造成，也可以是由于周围的环境、第三人的事先行为或者是被害人自身认识错误产生的心理强制。例如，被害人在小公园的路上夜跑，此时出现了体型高大的行为人，即使行为人不采取任何暴力行为，笔者认为周围的环境、陌生男子的出现足以对被害人形成一种心理强制。

其次，心理强制必须达到被害人无法反抗的程度。也就是被害人除了屈从行为人的要求外，别无他选，否则被害人将面临巨大的利益损失或者对生活会造成严重影响。例如行为人作为公司领导，以可以提供更好的职位为由要求与被害人发生性关系，被害人顺从。性行为发生时，被害人尚有选择的余地，实质上是被害人在现有的利益与更好的职位进行了权衡，并在两者之间选择以性交易的方式，换取更好的职位。这种情形下，心理强制的程度没有达到除此之外别无他选的境地。

最后，行为人利用了上述心理强制，与被害人发生性关系。如果行为人没有利用被害人的心理强制，难以认定行为人构成强奸罪。例如A带着朋友B去夜店消遣。A以揭发陪酒小姐C的隐私让其丢失工作等言语胁迫C与B发生性关系。后B以为C是性服务者，与其发生性关系。此时，A的言语威胁对C造成了一定的心理强制，这种心理强制可能已经达到了难以反抗的程度，但是笔者认为，不能认定B构成强奸罪。B实施的性行为没有利用上述心理强制，难以推断出B是明知违背妇女意志的情况下与其发生关系，因此B不构成强奸罪，A可以构成强奸罪的间接正犯。