文/单超仙

江苏省连云港市赣榆区人民检察院

文/臧明宏

江苏省连云港市赣榆区人民检察院

一、基本案情

被告人张某系某项目招标代理机构A公司的副总经理，负责招标代理业务。2020年9月至10月，张某根据投标人B公司实际控制人王某授意，在项目开标当天，自己或安排他人与评标评委打招呼，暗示评标评委对B公司予以关照。2020年10月19日，B公司以1.3亿余元中标。

　　为感谢被告人张某在B公司中标过程中提供的帮助，王某利用其实际控制的C公司与张某实际控制的D公司签订虚假《咨询服务合同》，于2022年以技术咨询服务费的形式向张某支付50万元。


二、分歧意见

对张某的行为如何定性，存在以下不同观点。

第一种意见认为，张某的行为构成串通投标罪。招标代理机构副总张某与投标人串通，通过向评标专家打招呼等不正当手段干预评标过程，导致中标结果不公正，破坏了正常的招投标秩序，使其他潜在投标人失去了公平竞争的机会，严重违背了招投标制度设立的初衷。招标代理机构工作人员职务廉洁性在一定程度上是为了保障招投标秩序不受破坏而衍生的保护内容。本案中，虽然张某的行为确实侵犯了其职务廉洁性，但对招投标秩序的破坏最为突出和直接，侵犯的主要法益是招投标秩序，而非国家工作人员职务廉洁性，且串通投标罪能够全面涵盖张某与投标人串通投标这一系列行为的本质特征。

第二种意见认为，张某的行为构成非国家工作人员受贿罪。一部分人认为串通投标是受贿谋取的不正当利益，张某收受50万元好处费是基于其利用职务便利帮助投标人在招投标中谋取的不正当利益，因此以非国家工作人员受贿罪来评价其整个犯罪行为。一部分人认为本案构成牵连犯，在本案中，张某以串通投标为手段，达到收受好处费的目的，串通投标行为与非国家工作人员受贿行为之间存在牵连关系，根据牵连犯择一重罪处罚原则，对比串通投标罪和非国家工作人员受贿罪的法定刑，非国家工作人员受贿罪的刑罚相对较重，因此应当认定为非国家工作人员受贿罪。还有一部分人认为，本案构成想象竞合，在本案中，张某根据投标人B公司实际控制人王某授意向评标评委打招呼并收受好处，实际上是一个整体行为，这一行为同时触犯了串通投标罪和非国家工作人员受贿罪，应从一重罪处罚。

第三种意见认为，张某的行为构成串通投标罪、非国家工作人员受贿罪。本案中，张某根据投标人授意，通过与评委打招呼干预评标结果，在中标2年后又实施了收受贿赂行为，串通投标与受贿是“滥用职权破坏秩序”与“权钱交易”两个独立行为，且二者目的不同，非单一概括故意所能涵盖，应数罪并罚。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见，理由如下。

第一，招标代理公司副总身份及行为分析。根据《中华人民共和国招标投标法》第十三条、第十五条的规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守关于招标人的规定。招标代理公司副总在招投标活动中履行着类似于招标人的职责，张某作为招标代理公司副总，明知王某挂靠多家公司进行项目围标，仍通过打招呼与评标专家串通干预评标，促成串通投标结果，使特定公司中标1.3亿元项目，根据刑法第二百二十三条规定，属于“招标人与投标人串通投标”破坏市场秩序的情形，构成串通投标罪。非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。本案中张某作为招标机构工作人员系非国家工作人员，利用负责招投标的职务便利，通过操纵评标为他人谋取利益，收受50万元“好处费”，符合非国家工作人员受贿罪构成要件，且数额巨大。

第二，两罪保护法益不同。串通投标罪保护的法益是招投标市场的公平竞争秩序，招投标活动是市场经济中一种重要的交易方式，通过公开竞争，实现资源的优化配置，任何形式的串通投标行为都破坏了这种公平竞争机制，损害了其他投标人的合法权益，阻碍了市场的健康发展。非国家工作人员受贿罪，保护的法益是公司、企业或者其他单位的正常管理秩序以及非国家工作人员职务行为的廉洁性。这两个罪名所保护的法益完全不同。从法益侵害角度，张某根据投标人授意，与评标评委打招呼干预评标，后收受贿赂，其行为分别对不同法益造成了侵害，需独立评价。

第三，不存在吸收关系。吸收关系通常是指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分或者当然结果，而被另一个犯罪行为所吸收。从刑法的立法设置来看，串通投标罪和非国家工作人员受贿罪分别规定在不同的章节，前者是扰乱市场秩序罪，后者是妨害对公司、企业的管理秩序罪，具有独立的犯罪构成要件，两者之间不存在吸收关系。在本案中，串通投标行为并非非国家工作人员受贿行为的必经阶段或当然结果，反之亦然，两者是相互独立的行为，分别触犯不同的罪名。同样，将串通投标仅仅视为受贿谋取的不正当利益，是忽略了串通投标行为本身对招投标市场秩序造成的独立危害。串通投标不仅损害了其他投标人的利益，破坏了公平竞争的市场环境，还影响了社会资源的合理配置，其危害具有独立性和广泛性，不能简单地将其作为受贿行为的附属内容。

第四，两者不构成牵连、想象竞合。认定为牵连犯，需要具备手段和目的、原因和结果的直接关联。在本案中，串通投标行为和非国家工作人员受贿行为虽然存在一定关联，但二者系基于同一犯罪机会实施的平行行为，不能简单地适用牵连犯择一重罪处罚的原则。再者，对于想象竞合说，想象竞合要求一个行为触犯数个罪名，而本案中被告人张某于2020年实施串通投标，2022年才通过签订虚假咨询合同，以技术咨询服务费的形式收受50万元好处费，间隔2年之久，张某串通投标行为在前，收受贿赂在后，在时间、空间上具有可分性，系两个独立行为，不符合“一行为”要件，不构成想象竞合犯。

第五，数罪并罚的正当性。一是司法解释的立场支撑。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十七条规定，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚追究国家工作人员的刑事责任。虽然本案主体为非国家工作人员，但该司法精神具有参照价值。二是罪刑均衡的实践需要。罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相匹配。本案中，招标代理人员串通投标行为和受贿行为都具有严重的社会危害性，根据犯罪行为的性质和危害程度，给予其应有的刑事处罚，按照数罪并罚才能真正体现罪责刑相适应的原则。仅认定一罪将导致对部分法益侵害的漏评，轻纵行为人通过受贿手段实施其他犯罪行为，违反全面评价原则。三是符合最高检发布的典型案例精神。2023年11月最高人民检察院发布检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例，其中，陈某某等15人串通投标、对非国家工作人员行贿、侵犯公民个人信息案，以挂靠多家企业方式在串通投标过程中贿赂评标专家，以串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪数罪并罚，追究刑事责任。

综上，招标代理机构副总张某基于不同的犯罪故意，实施了不同性质的行为，分别侵犯了不同的法益，应当受到法律的双重评价和制裁，数罪并罚，分别构成串通投标罪和非国家工作人员受贿罪。法院经公开开庭审理，以张某犯串通投标罪、非国家工作人员受贿罪，数罪并罚判处刑罚。