文/石仁杰

江苏省南通市人民检察院

文/刘冰心

江苏省宿迁市宿城区人民检察院

一、基本案情

2019年，姜某冲通过刘某婷结识王某帅，王某帅对外宣称自己是某国有建筑企业A公司商务副经理，实际王某帅仅与A公司存在合作关系。姜某冲欲通过王某帅承接A公司的相关工程项目，于是通过刘某婷向王某帅转账100万元入围费用于办理入围A公司材料供应商目录事项。事后，王某帅向姜某冲提供了伪造并加盖A公司公章的入围通知书。

2021年3月，姜某冲向姚某玉称，通过王某帅可以入围A公司材料供应商目录，承接A公司的工程项目。姚某玉表示也想加入该目录，姜某冲遂向刘某婷转达姚某玉的该想法，并提出多收取费用。刘某婷也随即将姜某冲朋友想要入围的意思转达给王某帅，王某帅表示让刘某婷自己把控。姜某冲得到刘某婷回复后，向姚某玉提出需要入围费200万元，后姚某玉将200万元分四次转账至指定的账户。刘某婷将其中100万元作为入围费转账至王某帅处，剩余钱款与姜某冲私分。最终法院以王某帅的行为构成诈骗罪判处其有期徒刑十一年。

二、分歧意见

本案中关于王某帅的行为构成诈骗罪并无争议，争议焦点在于姜某冲、刘某婷二人虚增100万元入围费的行为是否构成诈骗罪的共同犯罪？

观点一：姜某冲、刘某婷并未如实告知姚某玉入围费数额，属于以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的行为。即使二人与王某帅没有事先共谋实施诈骗的意思联络，也应对虚增的100万元独立构成诈骗罪。

观点二：姜某冲、刘某婷并不明知王某帅的真实身份以及王某帅无能力完成请托事项，对姚某玉虚增100万元入围费，属于欺骗行为，但因主观上缺乏非法占有目的，不独立构成诈骗罪。

三、观点评析

（一）姜某冲、刘某婷与王某帅之间不存在犯意联络

王某帅虚构自己的特殊身份以及入围费名目，隐瞒没有能力办理入围及承接A公司工程的真相，使他人基于缴纳入围费即可入围进而承接A公司工程项目的错误认识，自愿交付入围费，其行为已构成诈骗罪。姜某冲、刘某婷是否构成与王某帅的共同犯罪，需要判断其是否与王某帅之间存在犯意联络。

所谓犯意联络，是指共同实现犯罪构成要件的意思表示。犯意联络既可以是明示的方式，亦可以是默认的方式；既可以形成于行为之前，亦可以在行为之时。本案中，姜某冲、刘某婷在介绍姚某玉之前先后找王某帅办理过入围事项，并且王某帅在姜某冲、刘某婷按其要求给付价款后，交付了伪造并加盖A公司公章的入围通知书以博取信任，二人也并未怀疑过通知书的真实性。

在此后的交往中，王某帅陆续向姜某冲、刘某婷介绍过一些工程，虽未最终促成但亦加深了二人对其的信任。以至于在姚某玉发现自己被骗后要求退款时，姜某冲再三恳请王某帅不要退款，仍要维系与所谓国有企业商务副经理王某帅的关系，并向姚某玉表示由其负责退还200万元，且向姚某玉出具了200万元的借条。

客观上，王某帅利用姜某冲、刘某婷实施诈骗，但并没有与姜某冲、刘某婷事先共谋，也没有证据证明二人明知王某帅在实施诈骗犯罪仍积极配合。相反，在二人接受姚某玉的请托，经向王某帅确认可以帮助姚某玉办理入围事项后，遂通知姚某玉，不存在虚构办理入围的相关事实。并且在收到姚某玉打款200万元后，组织姚某玉等人与王某帅见面，同时组建微信群方便双方直接商谈工程承接事宜。因此，姜某冲、刘某婷不论是在事前还是事中，都不存在与王某帅的犯意联络。

（二）王某帅构成诈骗罪的间接正犯

间接正犯是指不亲自实施犯罪，而是利用他人实施犯罪的行为人。间接正犯不必参与共同实施行为，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现。间接正犯主要的犯罪形态包括利用没有犯罪意图的人犯罪和利用无刑事责任能力的人犯罪。

本案中，被告人王某帅对外宣称自己是A公司高管，可以帮助他人承接A公司的工程，取得刘某婷和姜某冲的信任。刘某婷和姜某冲又将该信息告诉姚某玉，并在王某帅要求100万元入围费的基础上实际收取了姚某玉入围费200万元。

在整个犯罪过程中，刘某婷和姜某冲对王某帅虚构事实、隐瞒真相的诈骗故意是不知情的，实际上是被王某帅利用和支配的，充当了王某帅具体实施诈骗行为的工具。因此，刘某婷和姜某冲具体收取入围费的行为是没有犯罪意图的行为，不构成王某帅诈骗罪的共同犯罪人，王某帅单独构成诈骗罪。

与一般的间接正犯不同的是，本案中刘某婷和姜某冲在被告人王某帅所称的100万元入围费基础上又进行“加码”，向姚某玉多收取入围费，并且多出的部分被刘某婷和姜某冲私分。王某帅是否应对刘某婷和姜某冲多收取的100万元承担责任？

根据共同犯罪的实行过限理论，在共同犯罪中，部分共同犯罪人实施了超过原共同商定的犯罪故意范围以外的行为，实施过限行为的行为人自己承担过限部分的行为责任。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，而间接正犯不属于共同犯罪，所以一直作为单个人的犯罪来处理，追究个人的刑事责任。但因为间接正犯中毕竟存在支配利用他人的犯罪人与被支配利用的实行行为人，实行行为人当然有可能超出授意范围行事。而且，实行行为过限不仅仅局限于行为性质的过限，也包括数额的过限。本案中王某帅系诈骗罪的间接正犯，而刘某婷和姜某冲为实行行为人，单独“加码”额外获利的行为超出了王某帅的授意范围，多收取的100万元也没有交给王某帅，王某帅对此毫不知情，本案属于实行过限中数额过限的情形。根据主客观相一致的原则，王某帅不应对刘某婷和姜某冲超出其授意范围获得的100万元承担刑事责任。

（三）姜某冲、刘某婷缺乏非法占有之目的

刑事意义上的诈骗罪与民事意义上的欺骗行为，区分关键在于行为人是否具有非法占有目的。认定非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，结合行为人的履约能力、履约行为、欺骗手段、事后态度等方面综合判断。本案中，从约定内容来看，姚某玉通过姜某冲居间介绍，向王某帅支付200万元入围费的对价利益是王某帅帮助姚某玉承接A公司工程。本不具备建筑资质的姚某玉在姜某冲处得知通过王某帅可以承接A公司的工程项目，但前提是需要办理入围A公司材料供应商，并支付200万元入围费。姚某玉同意后按要求支付相应款项，以期望能够达到承接相关工程的目的。

而从现有的证据来看，对于入围后能够顺利承接工程，姜某冲、刘某婷自始至终信以为真，二人主观上对于王某帅的真实身份以及王某帅无能力完成请托事项并不明知。二人在姚某玉交完入围费后，多次联系王某帅，帮助双方对接工程合作。不论是王某帅要求姚某玉提供符合条件的建筑公司资质材料，还是姚某玉要求跟踪项目进展情况，二人均在中间积极对接并且促成双方会面商谈。因此二人均存在履约意愿与履约行为。至于最终未能实现事先约定的内容，并非在二人意料之中。

姜某冲在居间介绍的过程中固然存在欺骗的行为，其并未如实告知姚某玉实际仅向王某帅支付了100万元入围费，私自占有剩余100万元的行为已构成侵权，但该欺骗行为并非影响约定内容实现的根本原因。姜某冲是对入围费的数额进行虚增，从中非法谋取好处费，而对于交付入围费后承接A公司工程项目这一核心事实并未隐瞒或者虚构。且其入围费数额的内容也并未对姚某玉支付入围费起到根本性作用。结合事发后，姜某冲向姚某玉出具借条的行为，亦能够体现其愿意承担履约不能的责任。

综上所述，姜某冲的欺骗行为实际对姚某玉构成侵权，但尚未构成诈骗罪，刘某婷亦不构成诈骗罪共犯。