文/尹正宗

江苏省溧阳市人民检察院

文/汪敏思

江苏省溧阳市人民检察院

一、基本案情

2024年10月至2025年1月期间，李某通过网络从他人处以450元/条的价格购买到一批黄金叶（天叶细支）卷烟，并组织屠某等人以700元左右/条的价格卖给多个烟酒店。后公安机关将李某、屠某等人抓获，并扣押部分尚未售出的卷烟。经查，李某、屠某等人均未领取烟草专卖零售许可证，销售金额共计9万余元。经检验，所扣押的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

二、分歧意见

本案在办理过程中形成三种意见。

第一种意见认为，李某、屠某等人构成诈骗罪。李某、屠某等人以非法占有为目的，通过虚构事实将伪劣卷烟当成真烟进行销售，隐瞒真相，使烟酒店经营者基于错误认识收购香烟并交付财物，最终遭受财产损失，且损失数额较大，故本案应认定其构成诈骗罪。

第二种意见认为，李某、屠某等人构成销售伪劣产品罪。李某、屠某等人所销售的卷烟经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟，属于以假充真、以次充好产品，且销售金额达五万元以上，故本案应认定其构成销售伪劣产品罪。

第三种意见认为，李某、屠某等人构成非法经营罪。李某、屠某等人未获取烟草专卖零售许可证，销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，故本案应认定其构成非法经营罪。

三、观点评析

（一）李某、屠某等人的行为不构成诈骗罪

第一，需要对是否存在真实交易，是否存在或交付产品进行判断。销售伪劣产品的行为人之所以要虚构事实进行交易，其主观目的在于牟取伪劣产品与真实产品之间的差价利润，客观上存在交易行为，除所交付产品本身质量存在一定问题之外，本质上仍然是产品买卖。但就诈骗罪而言，其虚构事实的目的与销售伪劣产品区别较大，旨在直接骗取对方财物，约定的标的物往往只停留在口头层面，大多不存在交付义务的真实履行情况。

第二，需要在产品已经交付的前提下，对所交付产品是否具备种类物的通常功能、使用价值进行判断。销售伪劣产品罪中，所交付产品最大的问题在于“以假充真”“以次充好”等，但一定针对的是交易双方事前所约定好的产品。诈骗罪虽并非一定不实际交付标的物，但诈骗罪中所谓的“交付行为”是为了更好地欺骗被害人，以此完成诈骗目的，也就是“交付行为”是手段，诈骗财物才是目的。

第三，需要对交付产品与约定产品之间的价值差距大小进行判断。销售伪劣产品罪中，所销售产品的经济价值是低于约定产品的，但这个差距相对较小。而诈骗罪中，行为人即使存在交付标的物的情况，该标的物的经济价值与实际所约定的标的物价值相比，差距非常之大。

本案中，李某、屠某等人在客观上发生了交易行为，其谋取的是伪劣烟卷与真实烟卷的差价利润，而非通过虚构事实来直接骗取对方财物。其本质上仍然是产品买卖，卷烟确实存在，且是以450元/条的价格购买到的，只是交付的标的物质量较次或存在瑕疵，但所售卖的伪劣卷烟与真实产品之间的经济价值差距较小。因此，李某、屠某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

（二）李某、屠某等人的行为符合销售伪劣产品罪的犯罪构成

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第140条的规定，销售伪劣产品的行为人一旦实施在产品中“以假充真，以次充好”等的行为，销售金额达到立案标准时，便构成销售伪劣产品罪。在办理销售伪劣卷烟案件中，核心在于对卷烟的真伪进行检验鉴定，以认定销售的卷烟是否存在“以假充真，以次充好”等。

本案中，李某通过网络从他人处采购黄金叶（天叶细支）卷烟，属非正规渠道进货，且450元/条的采购价格明显低于真品黄金叶（天叶细支）卷烟的价格。其后，李某伙同屠某等人通过驾驶车辆至江苏、浙江等地的烟酒店销售该批卷烟，交易行为明显异常，可认定其主观明知该批卷烟系伪劣产品。同时，经检验，所扣押的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。此外，本案李某、屠某等人销售伪劣卷烟的金额达人民币9万余元，已达到销售伪劣产品罪的立案标准。因此，李某、屠某等人的行为符合销售伪劣产品罪的犯罪构成。

（三）李某、屠某等人的行为符合非法经营罪的犯罪构成

根据刑法第225条的规定，行为人违反国家规定，实施了规定的四种情形之一，且扰乱市场秩序，情节严重的，便构成非法经营罪。其中，对于“经营行为”的认定最为关键。故对李某、屠某等人是否构成非法经营罪，应当主要针对“经营行为”进行论证剖析。

第一，“经营行为”是非法经营罪的实行行为，应当进行实质判断。经营行为包含两个方面：一方面经营行为的成立，要求出于营利目的，至于是否实际营利无影响。行为人虽然提供了商品或者服务，但不以营利为目的，则不构成经营行为。另一方面要求经营行为具有一定的持续性和长期性，面向的对象是不特定多数人，而非特定对象。

第二，刑法第225条前三项所列举的经济性活动，均有合法业务相对应，非法经营罪本身规制的是需要特许的经营活动，意在保护相关领域的经济利益。除考虑是否有直接与之相对应的合法业务之外，有时还需要进一步考察上位的业务活动是否有相对应的合法业务。本案中，依据刑法第225条第（一）项的规定，在涉及伪劣卷烟的情形中，虽然并不存在合法经营伪劣卷烟的业务，但伪劣卷烟的上位概念是卷烟，而卷烟仍属于专营专卖产品，故经营伪劣卷烟仍能成立非法经营罪中的“经营行为”。

第三，销售伪劣卷烟且数额达到法律法规规定的标准，具有刑事处罚必要性。从社会秩序的角度来看，这种行为严重破坏了市场的正常运行和法律法规的权威性。若不加以刑事处罚，将引发更多人效仿，扰乱市场经济秩序，使合法经营者的权益受到损害，进而影响整个行业的健康发展。

本案中，伪劣卷烟的上位概念是卷烟，烟草属于国家专营专卖物品，而李某、屠某等人均未领取烟草专卖零售许可证，故无权售卖卷烟。然而，李某、屠某等人一方面以营利为目的销售伪劣卷烟，销售金额达9万余元，另一方面其行为自2024年10月延续至2025年1月，具有持续性和长期性，因此李某、屠某等人的行为符合非法经营罪的犯罪构成。

（四）想象竞合择一重应以非法经营罪定罪处罚

李某、屠某等人仅实施了一个买卖伪劣卷烟的行为，却同时符合销售伪劣产品罪和非法经营罪两个罪名的构成要件，构成两罪的想象竞合，应当择一重罪处罚。两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条和《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，对想象竞合下的处罚原则也分别予以规定。根据刑法第140条规定，销售伪劣产品金额在五万元以上不满二十万元的，法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。根据刑法第225条和两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，非法经营数额在五万元以上二十五万元以下的，属“情节严重”，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

综上，李某、屠某等人违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，销售金额共计9万余元，按照想象竞合择一重罪处罚原则，应当以非法经营罪对李某、屠某等人定罪处罚。检察院以非法经营罪对李某、屠某等人提起公诉，后法院以非法经营罪对李某、屠某等人均判处有期徒刑以上刑罚，并处罚金，现判决已生效。