文/朱壮

江苏省无锡市锡山区人民检察院

文/周婷

江苏省无锡市锡山区人民检察院

一、基本案情

谢某因打麻将输钱怀疑他人作弊，遂联系徐某让其帮忙想办法赢钱。徐某网购9套窃听、窃照专用器材后，安装于棋牌室隐蔽角落，并收取谢某购买、安装费用3.6万元。谢某为进一步提高胜率，联系郭某共同参与牌局。赌博时，谢某、郭某佩戴隐匿式耳机，徐某在其住处进行远程实时监控，并告知二人其余参赌人员牌面情况。2024年8月至9月期间，三人以上述方式赢取其他赌客共计20余万元。

二、分歧意见

本案处理的核心争议是罪名与罪数认定问题：1.徐某、谢某、郭某共同使用窃听、窃照设备诈赌的行为应认定为诈骗罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪还是赌博罪？2.徐某销售窃听、窃照设备后并共同使用的行为是否应数罪并罚？

一种观点认为诈赌行为应当认定为诈骗罪：谢某等三人通过使用窃听、窃照设备的作弊方式，控制整个赌局输赢态势，从而非法获利，属于设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财，而他人误以为系赌博输钱而交付财物。

因此，三人的行为构成诈骗罪。但认定的难点在于：

一是在赌博的过程中使用窃听、窃照设备的行为能否绝对控制赌局输赢态势不明。谢某等3人均辩解其他参赌人员也使用了诸如程序机、打手势的作弊手段，导致整个赌局的走向仍有运气的成分在，因此不足以认定赌局完全被嫌疑人所控制。

二是无法排除双方均存在作弊诈赌可能性的情况下，只认定获利一方构成诈骗罪而认定未获利一方不构成犯罪甚至是被害人显失公平，且其他参赌人员表示谢某、郭某的牌技明显提高，可能已对二人实施诈赌行为有所预见，故可能并未陷入错误认识。

三是在谢某等三人共同犯罪过程中，确实存在谢某、郭某二人通过运气而非诈骗手段赢钱的情况，这种情况虽然不多，却会造成行为虽构成诈骗但是诈骗数额认定不明确的困难。

第二种观点认为诈赌行为应当认定为非法使用窃听、窃照专用器材罪。该罪的入罪标准要求“造成严重后果”。结合理论与实践，若认为行为人使用窃听、窃照设备实施了违法、犯罪活动，且达到一定社会危害程度，即可认为是“造成严重后果”。

本案中，谢某、郭某在打麻将过程中使用了窃听、窃照专用器材，赢取赌资共计20余万元，可以认定为“造成严重后果”。

第三种观点认为诈赌行为应当认定为赌博罪。本案行为人打麻将的行为属于赌博，其不管是为了欺诈，还是为了赢回之前输掉的钱，均可以评价为“以营利为目的”，且赌局成员中除谢某、郭某二人外，另有其他多名赌客，属于聚众赌博。

三、观点评析

整体上看，笔者认为将该诈赌行为认定为诈骗更为恰当。

首先，谢某等三人在赌博时使用窃听、窃照专用器材是诈赌的行为，行为的主观目的是骗取他人财物并实际取得了财物。

其次，其他参赌人员可能也使用诈赌手段不影响案涉三人实施诈骗行为的性质，三人通过窃听、窃照设备和相互配合对赌局的输赢态势具有控制力，且虽“被害人”意识到谢某、郭某牌技提高，但不能因此径行推定其明知谢某等人实际使用了诈骗手段，应当认定“被害人”在交付财物时属于陷入错误认识并造成了财产损失。

最后，案涉赌局场次中谢某、郭某均赢钱，但根据在案证据显示，二人牌技不佳，即使有运气加持也多为输钱状态，因此通过使用设备赢取的金额一定是高于赌局结束后经结算赢取的金额的，以最终结算赢取的金额认定诈骗数额并无不当。

第二种观点的问题在于：“严重后果”不仅仅是对规范秩序的破坏，还应考虑对公共利益、公共秩序造成的损害。通过最高人民法院发布的依法惩治非法生产、销售、使用窃听、窃照设备犯罪典型案例可以看出，“严重后果”内容侧重于严重侵犯公民个人信息安全与个人隐私，严重损害人民群众合法权益和安全感，严重扰乱社会正常的管理秩序的结果。该案中赌博行为与公共利益无涉，而赌资作为一种非法财产，不宜评价为经济损失，因此不应当纳入“严重后果”范畴。

第三种观点的问题在于：构成赌博罪的聚众赌博行为，一般而言需要有显著的“聚众特征”，即表现在人员数量多、人员具有随机性等方面。而本案中参赌人员相对固定，且每次召集人员也有不同，从该罪保护的社会秩序法益特征来看，不宜以聚众赌博罪认定。

对于谢某购买且使用窃听、窃照专用器材的行为，因购买不属于该罪犯罪行为方式，仅需单独评价使用行为，认定为诈骗一罪即可。对于徐某犯罪行为的罪数问题，有观点认为徐某向谢某非法销售窃听、窃照专用器材的行为与后续诈骗的行为属牵连关系，应当择一重罪处罚，也有观点认为应当数罪并罚。

笔者认为，非法销售窃照专用器材与诈骗行为之间存在牵连关系的观点值得商榷。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种行为原因通常导致某种行为结果时，认定牵连犯才更为适宜，而不宜扩大牵连犯成立范围。如非法侵入住宅后杀人与盗窃枪支后杀人，前者宜认定为牵连犯，而后者应实行并罚。

本案中，徐某实施了销售窃听、窃照专用器材行为无疑，但其销售行为与使用行为之间并不具有必然的关联性，原因如下：

首先，徐某明知谢某欲诈赌而安装窃听、窃照设备的行为，既不是像谢某、郭某仅以作弊手段进行诈赌，也不是销售设备后建立监控后台、提供维修服务，也不是单纯的以提供窃听、窃照设备进行“参股”并在骗得财物后进行分红等，而是将窃听、窃照设备出售给谢某后，另行与谢某合作进行诈赌。因此徐某的违法所得中，除谢某给其的分红外，还有其出售窃听、窃照专用器材的钱款。

其次，徐某从上家购买的设备为500元至1000元/套，其卖给谢某的设备为4000元/套，销售价格明显超出购买价格，具有营利性质。因此徐某的销售行为已经超出诈骗罪牵连的边界，销售行为作为独立的行为并单独收取费用，在完成交付之后已然独立成罪。其后续帮助谢某等人诈赌并收取分成的行为系双方之间另行达成的诈骗合意。

综上，徐某应当以诈骗罪与非法销售专用器材罪数罪并罚。