文/王寅
江苏省南京市人民检察院
文/张颖
江苏省南京市人民检察院
基本案情
2023年10月28日凌晨4时，犯罪嫌疑人刘某至某洗浴中心三楼，在多人休息的公共区域内寻找女性实施猥亵行为。该休息区每个区域内有2—3张可供休息的沙发，不同区域之间有近1米高的隔挡，但不特定多数人可以随意进出。凌晨4时至5时，刘某趁女性熟睡之机，先后4次前往不同区域抠摸女性下体、胸部，持续时间6—20秒不等。同日上午10时许，刘某再次至休息区A21处，将手伸进被害人李某某的毯子内对其下体进行抠摸，持续时间约20秒，直至被害人惊醒，刘某借口认错人离开。后被害人李某某报警，犯罪嫌疑人刘某被抓获归案。
分歧意见
针对刘某的行为性质及处理结论，存在三种不同意见：
第一种观点认为，刘某的行为构成强制猥亵罪，但不构成公共场所当众猥亵的情节，应当判处五年以下有期徒刑。
刘某利用被害女性熟睡不知反抗的状态实施抠摸其下体、胸部的猥亵行为，违背了被害人的意志，侵犯了被害人的性自主权，应当认定为强制猥亵罪。但是“公共场所当众”猥亵的加重处罚情节意在惩罚行为人公然蔑视社会秩序、肆无忌惮的主观恶性和人身危险性，本案中刘某实施猥亵行为时偷偷摸摸，且趁人熟睡时进行，害怕被发现，不存在当众猥亵的主观心理。
客观上，案发地点光线昏暗，且猥亵行为发生在他人熟睡之际，被不特定多数人发现的可能性较小，故不应当认定为构成公共场所当众猥亵的加重处罚情节。
第二种观点认为，刘某的行为构成强制猥亵罪，且构成在公共场所当众猥亵的加重处罚情节，应当判处五年以上有期徒刑。根据最高检指导性案例和相关规定，当众实施猥亵行为并不要求在场的多人实际看到或察觉，而只要有看到的可能性即可认定。
本案刘某实施猥亵的地点虽然在2—3人所处的隔档内，但是每个隔档可供不特定多数人自由出入，由于隔挡不高，成年人保持站立状态即可看到对面的情况；且有一次猥亵行为发生在上午10时许，被不特定多数人发现的可能性很大。因此，应当认定其构成公共场所当众猥亵情节。
第三种观点认为，刘某的行为构成在公共场所当众猥亵，但应当将当众猥亵作为入罪情节，不再将其作为升档情节，以强制猥亵罪判处刘某五年以下有期徒刑。考虑到刘某单次实施的猥亵行为较轻微，分开看每一次均不宜认定为强制猥亵罪，但结合相关法律法规，刘某又构成“公共场所”“当众”猥亵。
从罪责刑一致的角度来看，以案涉情节直接判处其五年以上有期徒刑过重。因此，可以在本案中将“公共场所当众”猥亵作为入罪情节，认定行为人构成强制猥亵罪，判处五年以下有期徒刑。
观点评析
笔者同意第一种观点，即刘某的行为构成强制猥亵罪，但不构成公共场所当众猥亵的情节，应当判处五年以下有期徒刑。观点二将“当众”要件进行了宽泛解释，但从适用结果上突破了罪责刑相一致的原则。观点三从罪责刑一致的角度出发，人为将法定刑升格情节解释为入罪情节，虽然实现了结果合理性，但这种做法在一定程度上违背了法律适用的逻辑。
（一）“公共场所当众”情节的认定
刑法第237条将强制猥亵侮辱行为中的“聚众”“公共场所当众”以及“其他恶劣情节”作为该罪的法定刑升格情节，但法条或者相关司法解释中并未对“公共场所当众”予以明确定义，理论和实践中也产生了一定认识分歧。
就“公共场所”而言，立法工作者在刑法释义的专著中没有对刑法第237条中的“公共场所”进行特别阐释，但是在第291条聚众扰乱公共场所秩序处，将“公共场所”阐释为“具有公共性的特点，对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所”，具有较大参考性。张明楷教授也将“公共场所”定义为“不特定人或者多数人可以自由出入的场所”。
本案中，案发场所系洗浴中心公共休息区，具有开放性、流动性、供不特定多数人自由出入的特征，案发时也有多人在休息区内休息，在认定“公共场所”方面没有疑问。
构成该法定刑升格情节的关键在于“当众”的判断。“当众”，应当遵循主客观相统一的原则加以认定：
（1）客观层面，应有当“众”的现实性，即行为人在实施强制猥亵行为时有他人在场，即在公共场所中，当事人实施猥亵行为时存在其他不特定的“第三方”就足以使被害人感到屈辱，进而具备可谴责性。其次，要具有“当”的客观性，即猥亵行为要有被他人看见与察觉的客观可能性。若猥亵行为没有被他人察觉的现实可能性，则其对公序良俗的侵害就没有严重到升格法定刑的程度。
（2）主观层面，要具有“当众”的意识和“当众”的主观恶意，即强调行为人主观上有置他人在场于不顾或者因有人在场而故意为之的恶劣性，对被害人人身权利及社会公共秩序产生严重的侵害。
本案中，刘某的猥亵行为虽然发生在“公共场所”，但在“当众”要件的认定上缺乏主观恶意及“当众”的客观可能性。刘某虽然知晓其身处“公共场所”，但其实施猥亵行为绝大多数在凌晨，且都是趁人处于熟睡时下手，实施前会四处张望、躲避监控以免他人发现。可见刘某排斥被他人察觉，公然挑衅国家法律与社会公序良俗的主观恶劣程度并不显著。在客观方面，刘某作案时几乎没人在公共休息区走动，即使有人走动也会因为存在隔挡而不易察觉隔间内的动静。鉴于行为的隐蔽性与“众”的感知可能性紧密相连，本案刘某的强制猥亵行为较为隐蔽而导致被他人感知的可能极小，调查结果也证实并未有任何人察觉。因此，从主客观相统一的视角出发，刘某的行为不宜认定构成“公共场所当众”猥亵的加重情节。
（二）加重情节变更为基本犯的构成事实之思考
第三种观点认为刘某的每一次猥亵行为单独看均较轻微，达不到刑法规制的范畴，但考虑到其符合“公共场所当众”猥亵的加重情节，可以将该加重情节作为入罪情节，从而构成猥亵基本罪。
关于加重情节能否变更为基本犯的构成事实，通说认为，在一个基本犯（甲罪）的保护法益是A，而加重情节的保护法益是B时，如果对A法益的侵害没有达到基本犯所要求的程度，就不能因为其行为侵害了B法益，而成立甲罪的基本犯。反之，如果加重情节之下的行为，加深了对基本犯所保护A法益的侵害，则可以将加重情节变更为基本犯的构成事实。鉴于强制猥亵罪保护的法益是个人的性自主权，在“公共场所当众”猥亵无疑是对个人性自主权及性羞耻心更严重的侵害，所以“公共场所当众”情节可以作为入罪情节加以考量。
但上述做法有一个前提，即猥亵行为本身并不严重，目的在于避免将轻微的猥亵行为作无罪处理，进而实现罪责刑相一致。实践中，也有法院将“公共场所当众”情节解释为猥亵强制程度的一部分，最终不再作为加重情节重复评价。但这种做法容易导致构成要件丧失定型性，不利于加重情节的认定与适用的统一。本案中，即使不存在“公共场所当众”情节，刘某利用他人熟睡不知反抗的状况，多次猥亵女性敏感部位，已经符合强制猥亵罪的基本犯罪构成，并不需要“公共场所当众”情节补足入罪条件。如果基于对基本犯和加重情节构成要件的合理解释，已经足以实现罪责刑相一致目标，则不需要“舍近求远”，冒着基本犯与加重犯恣意认定的风险进行变通。
