文/张梦客

江苏省无锡市惠山区人民检察院

文/顾溶熔

江苏省无锡市惠山区人民法院

一、基本案情

2023年2月起，马某某在某酒店从事销售经理工作，主要负责客户关系管理、销售渠道拓展与管理。2023年6月起，马某某向客户虚构“买10晚送2晚”“买20晚送5晚”但不可一次性使用完毕等买房券送房券活动，并使用本人的微信、银行账户收取客户预充值资金，后将资金用于个人挥霍。为防止该虚假活动被酒店拆穿，并骗取客户信任继续充值，马某某一方面要求客户通过其预订房间，一方面利用酒店临时挂账的付款方式在客户入住离店后由其以正常住宿价格付费给酒店。至2024年4月案发，马某某共收取12名客户预充值资金81000元，其中客户入住后已支付给酒店19700元，客户剩余未使用的资金61300元。

二、分歧意见

第一种意见认为马某某是否构成表见代理直接影响各方的民事权利义务，但并不影响刑事犯罪的认定。马某某虚构充值优惠活动、隐瞒超越职权的真相，使客户陷入错误认识，并处分了自己的钱款，客户因此遭受了财产损失，应认定为被害人，马某某的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为在马某某构成表见代理的情况下，虽然客户处分了自己的钱款，但可以依据表见代理规则要求酒店继续履行义务，酒店为实际损失人，应认定为被害人。同时，酒店内部管理规定销售经理无权接收钱款，因此马某某的职权不含管理、经手财物，其行为不属于利用职务便利范畴，应构成诈骗罪。

第三种意见认为在马某某构成表见代理的情况下，客户有权按照民法表见代理的规则要求酒店履行住宿服务，马某某收取的钱款实际为酒店的应收账款，属于酒店财产。酒店内部管理规定不为客户所知，马某某利用其负责客户关系管理、销售渠道拓展与管理等职务便利，超越职权范围侵占上述财产，构成职务侵占罪。

三、观点评析

笔者赞同第三种意见。

（一）表见代理情况下财产损失的归属及刑事被害人的认定

表见代理，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。该规则的目的在于权衡被代理人的利益与善意相对人的信赖利益，并选择了后者，以维护市场交易安全和效率。其核心构成要件包括：一是无权代理的客观事实，行为人实际没有获得被代理人的授权、超越了代理权限或代理权限已经终止；二是具有代理权的外观表现，行为人因其长期担任特定职务或有被代理人的盖章合同等足以使外部第三人相信其有代理权的客观表象；三是交易相对人（第三方）在进行交易时主观上是善意的，不知道或不应当知道行为人是无权代理，并且对此没有过失。这是保护相对人信赖利益的核心。一旦表见代理成立，其在民法上的直接法律后果是，该员工行为可视为公司行为，其所签订的合同对公司具有约束力，如果交易相对方将预付款打入该员工控制的账户，即视为公司收到了预付款，公司对交易相对方负有提供服务的义务。交易相对方基于该合同向表见代理人交付的财物，在法律上应被视为向公司交付，财物的所有权及其背后的财产权益已经归属于公司。

本案中，马某某作为酒店员工，长期担任销售经理职务，其职权包括客户关系管理、销售渠道拓展与管理，拥有住宿促销活动优惠权限。因此，其对外虚构促销活动时，足以让一个理性的交易相对方相信其有权代表公司开展促销活动并与其“签订合同”，马某某构成了表见代理。因此，当客户将预付款打入马某某账户时，该钱款应视为向公司交付，客户的财产权益通过有效的合同关系得到了保障，即向公司主张权利。而马某某将这些本应入公司账的财物据为己有，其侵占的对象不再是客户的财产，而是本单位财物，故真正遭受直接损失的是本应获得该财产权益而未获得的公司。例如，人民法院参考案例聂某某职务侵占罪的裁判要旨认为，职务侵占罪中的“本单位的资金”，既可以是本单位的原有资金，也可以是应当交付给本单位的客户资金，对于单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或由单位实际控制，但仍属于单位的财物。本案中公司确已承担客户损失，履行提供住宿服务的义务，该应收账款被列入坏账，因此在刑法层面，本案被害人应认定为公司。

（二）超越职权属于利用职务便利的判定

利用职务上的便利，即行为人因其在单位内担任的特定职务而形成的，能够主管、管理、经手或以其他方式接触、控制、处置本单位财物的便利。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。这种便利源于职务所带来的信任、信息优势、业务流程中的关键地位以及对外的代表身份等。其本质是行为人能够利用其职位所固有的或衍生的影响力，对单位财产施加控制或影响。

实践中，绝大多数职务侵占行为在本质上都属职权的滥用，即“超越”了合法、善意的履职范围。犯罪的发生，本就始于行为人将职务赋予的便利条件用于谋取私利，这本身即一种越权行为。因此，超越职权与利用职务之便并非相互排斥的，而是紧密相连的。判断是否利用职务之便，关键在于审查行为人的职务身份与其侵占行为之间是否存在因果联系，即如果没有该职务，行为人是否还能如此轻易地实施侵占行为，该职务对整个犯罪的完成是否起到了不可或缺的作用。如人民法院参考案例顾某某职务侵占案的裁判要旨认为，公司工作人员利用职务上的便利，超越职权范围，以欺诈方式从客户处收取货款并非法占有，数额较大的，以职务侵占罪论处。本案中，马某某正是凭借其在公司长期担任销售经理的职务便利，且负责客户关系管理、销售渠道拓展与管理的业务，才获得了与第三方交易并使其产生信赖的机会。其在代表酒店与客户沟通、维系关系过程中，将客户支付给酒店的住宿费侵吞，非其职务便利不能实现。因此，马某某显然利用了作为公司销售经理的职务之便，其超越职权的行为，属于利用职务之便的典型形态。

（三）刑民交叉时行为人责任的认定

需要明确的是，表见代理的成立并不必然导致职务侵占罪的成立，其仅涉及民事责任的承担，不能决定行为的性质。即使成立表见代理，财产损失归属于单位，使得单位成为刑法层面的被害人。若行为人未利用职务便利，其可能成立诈骗罪，而非职务侵占罪。

表见代理制度调整的是被代理人（公司）与相对人（客户）之间的外部民事关系，其核心目的在于保护交易安全与善意相对人的信赖利益。在此关系中，行为人是引发责任的原因，但法律规制的直接对象是公司与客户的合同效力。职务侵占罪调整的是行为人与被害单位（公司）之间的内部刑事关系，其核心目的是保护公司的财产所有权和内部廉洁的职务管理秩序，刑法关注的是行为人利用职务便利侵犯其所在单位财产权益的社会危害性。

因此，二者所保护的法益和调整的法律关系完全不同。一个行为是否构成表见代理，与该行为是否构成职务侵占罪，是两个独立的法律判断，也是理解刑民交叉关系的核心。虽然民事上的表见代理认定不能直接等同于刑事上的职务侵占罪认定，但前者可以作为后者的重要参考依据。行为人利用职位身份，成功对外实施了法律行为，可以间接印证其在刑事案件中“利用职务便利”的客观事实。司法实践中，对职务侵占罪的认定需结合在案证据和实际案情具体分析，关键仍是回归到对“利用职务便利”的实质性判断上。