文/朱莉

江苏省宿迁经济开发区人民检察院

文/臧宏年

江苏省宿迁经济开发区人民检察院

一、基本案情

2023年，王某盗窃一商店内香烟、现金等财物，案值合计人民币1680元。经查，王某17周岁时曾因犯盗窃罪、抢劫罪分别被判处有期徒刑四年、十年，均并处罚金，数罪并罚后决定执行有期徒刑十三年，并处罚金。

二、分歧意见

两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二条第一款规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，数额较大的标准可以按照规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的……”江苏省规定的盗窃罪“数额较大”标准为2000元，则盗窃再犯数额较大的标准按照1000元确定。本案中，王某未成年时的盗窃前科能否作为盗窃再犯的数额减半依据，存在三种意见：

第一种意见认为，根据法律规定未成年时的犯罪前科不能作为累犯的认定依据，即不能作为从重处罚的情节，举轻以明重，未成年犯罪前科当然不能作为入罪情节。盗窃数额减半是入罪标准，王某17岁时的盗窃、抢劫前科不能作为考量依据，此次盗窃数额未达到“数额较大”标准，不构成犯罪。

第二种意见认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十六条规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”。王某在未成年时虽被数罪并罚判处有期徒刑十三年，但其中盗窃被判处有期徒刑四年，故盗窃记录应当予以封存，被封存的犯罪记录不能作司法评价，王某应被视为盗窃初犯，此次盗窃数额未达到“数额较大”标准，故王某不构成犯罪。

第三种意见认为，王某的刑事处罚前科不符合犯罪记录封存制度所规定的刑期条件，且定罪与量刑是不同的评价路径，故其刑事处罚前科可以成为盗窃再犯数额减半的依据，本次行为构成盗窃罪。

三、观点评析

笔者同意第三种意见，未成年犯罪记录作为入罪条件进行司法评价时不受累犯制度和未成年人犯罪记录封存制度的影响。理由如下：

（一）入罪与量刑属于不同位阶，不能作类比推理

根据张明楷教授的论述，犯罪的构造是不法和有责，即定罪与量刑，二者是递进的、阶层的关系，具体来说就是先有不法行为，然后才能判断不法行为是否应当承担刑事责任、应当承担怎样的刑事责任。对于已经达到刑事责任年龄的未成年人犯罪，我国法律坚持严格的入罪标准，刑法第十七条明确规定“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；但因为未成年人的身心发育尚未成熟，辨别、控制能力有限，为了让其更好更快地回归社会，在量刑及刑罚执行上有特别规定，如刑法明确规定未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”，又如未成年人排除累犯适用制度、未成年人犯罪不适用死刑、附条件不起诉制度，等等。

定罪与量刑处于不同的位阶，不同的情节只能在同一层级进行类比推理，如未成年人不适用累犯制度，其法律后果体现在量刑及刑罚执行层面，即排除了未成年人犯罪“应当从重处罚”“不适用缓刑”“不得假释”等法定重罚后果，由此我们可以在量刑层面作出“未成年人犯罪前科亦不能作为酌定从重处罚依据”的类推结论。正因如此，两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》明确“对于有前科的，可以增加基准刑的10%以下，前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外”。而将未成年人犯罪不构成累犯解释为未成年犯罪不能作为定罪依据，则属于不同位阶的类推，显然并不合理。实践中，违法犯罪前科降低入罪条件的罪名有盗窃罪、诈骗罪（电信网络诈骗）、敲诈勒索罪、抢夺罪、开设赌场罪、引诱容留介绍卖淫罪等，但从未有任何一个司法解释将未成年人违法犯罪前科排除在外。笔者认为，未成年从来不是出罪的依据，未成年犯罪前科更不能作为出罪的理由。

（二）未成年犯罪记录封存并不排除司法应用

从立法渊源看，未成年犯罪记录封存的目的是保证犯罪轻微的未成年人顺利回归社会。1997年，刑法第100条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。2011年，刑法修正案（八）在上述条款中增加第二款“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。2013年，刑事诉讼法第275条（现行刑诉法286条）规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”，这是我国第一次以立法形式确立未成年人刑事犯罪记录封存制度，也与前述未成年免除前科报告义务实现有效对接，理顺了程序法与实体法的立法统一。2022年，两高两部会签下发了《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称实施办法），旨在让罪错未成年人可以尽快回归社会、走上人生正轨，避免犯罪前科对其后续正常工作生活的影响。

从立法本意看，未成年犯罪记录封存并不排除司法应用。刑诉法在规定未成年犯罪记录封存的同时，明确司法机关为办案需要可以查询被封存的犯罪记录，实施办法也明确“被封存犯罪记录的未成年人因涉嫌再次犯罪接受司法机关调查时，应当主动、如实地供述其犯罪记录情况，不得回避、隐瞒”。笔者认为犯罪记录封存不等于犯罪记录消灭，尤其是不能对抗司法办案。换言之，司法机关在办理案件过程中需要从未成年人的犯罪记录中获取线索、明确有关定罪量刑的信息时，可以查询并使用未成年犯罪记录。被封存的犯罪记录不作入罪评价会导致法律应用错乱。如甲、乙二人在未满18周岁时共同实施盗窃，因二人退赔数额、获得被害人谅解等量刑情节不同，分别判处有期徒刑四年六个月、五年，二人成年后再次共同盗窃他人财物1500元，若认为被封存的犯罪记录不能作为入罪依据，那么同样的犯罪情节下，甲不构成犯罪，而乙构成盗窃罪，显然不符合朴素的价值观。

（三）执行犯罪记录封存制度时不应单罪考量

在认为王某不构成盗窃罪的意见中，有人提出，王某未被封存的犯罪记录确实可以在再犯的事实评价中被引用，但因涉及罪与非罪，应当对王某前科中的盗窃罪进行单独考量。具体而言，对于数罪并罚后合计超过五年有期徒刑的，还应当将被作为再犯数额减半依据的盗窃前科是否单罪被判处五年以上有期徒刑作为判断标准，对于单个盗窃罪符合封存条件的，不得将其作为数额减半的依据，反之则不然。

具体到本案，王某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，不宜将其作为本次盗窃再犯数额的依据，王某的行为不构成盗窃罪。笔者认为此种观点有违前科封存的制度要求。实践中，各地司法机关在执行一人犯数罪的犯罪记录封存时，均以合并执行后的刑期情况为封存依据。例如，湖北司法机关曾出台《未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》明确：“未成年人数罪并罚后，决定执行超过五年有期徒刑的，不适用犯罪记录封存。”可见，在此类案件罪与非罪的判断中，将数罪前科机械对应到具体罪名的封存违背了犯罪记录封存制度的执行要求，也不利于体现法律对再犯行为的震慑和处罚作用。

综上，笔者认为，我国对未成年人犯罪坚持教育、挽救为主，但并未弱化刑罚对未成年人犯罪的惩罚功能，未成年时的盗窃前科可以成为再犯数额减半追诉的依据，对于未被封存的，应当减半认定。故本案中，王某构成盗窃罪。