文/胡锴俊

江苏省镇江市人民检察院

文/丁云

江苏省镇江市人民检察院

文/王雪菡

江苏省镇江市人民检察院

一、基本案情

王某某（房产中介）推荐张某某购买某房地产公司的房产，按照规定，可拿到房款总额1%的购房单佣金，但是由于王某某未报备，故无法拿到该佣金。王某某心有不甘，遂与林某某（售楼处工作人员）共谋，虚构“交6万元减10万元”的购房活动诱导张某某交付6万元钱款后，让其表弟邹某某在售楼处协助代刷信用卡，并由林某某利用公司P0S机进账24小时内可以无条件原路退回的功能，非法占有张某某钱款。2022年4月，房地产公司起诉张某某要求补交尾款，被害人发现6万元被王某某占有后报警，该案案发。

二、分歧意见

第一种观点认为，二人构成职务侵占罪，被害人缴纳的房屋尾款应为房地产公司所有，而林某某为房地产公司销售人员，在售楼处利用职务上的便利，因知晓POS机内部交易规则，通过将房屋尾款退回付款方账户的方式，由王某某占有公司的钱款。

第二种观点认为，二人构成诈骗罪。二人虚构“交6万元减10万元”的购房活动诱导被害人缴纳尾款，后王某某通过让其表弟代刷信用卡的方式，并利用P0S机的交易特点，骗取被害人购房款。

三、观点评析

笔者赞同第二种观点，二人均构成诈骗罪。

第一，王某某与林某某具有非法占有的主观故意。由于被害人购房时，房产中介未及时向房地产公司报备，王某某不能拿到购房单佣金，因此产生了非法占有被害人钱款的故意。王某某与销售人员林某某合谋，二人虚构“交6万元减10万元”的活动，并由销售人员林某某通过微信告知被害人，二人主观上具有非法占有被害人购房款6万元的故意。虽然王某某辩称，其通过努力才让被害人以90多万元的价格买到原价为100万元的房屋，该6万元是被害人张某某给予的劳务费，其不具有非法占有的目的。但是该辩解不符合常理。

第二，王某某与林某某通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人购房款。一是，二人虚构“交6万元减10万元”的活动，由于该活动是销售人员直接告知，被害人结合一般经验产生了信赖，而售楼处实际上并无此项活动。二是，二人虚构王某某表弟邹某某需要通过信用卡套现，并在售楼处让被害人转账。但是王某某告知其表弟邹某某，让其为客户张某某垫钱，因为邹某某之前对王某某有欠款，邹某某以为王某某让其提前还款故答应用其信用卡刷卡。根据间接正犯理论，行为人以自己的犯罪意图，利用无刑事责任能力的人或者无犯罪意思的人实施犯罪行为，以达到自己的犯罪目的，即将他人作为犯罪工具利用，利用者与被利用者不成立共同犯罪。所以邹某某只是王某某诈骗被害人的工具，邹某某不具有非法占有被害人购房款的主观故意，不构成诈骗罪。三是，二人隐瞒将购房款通过POS机原路返还到邹某某账户这一事实。王某某让上述人员都在售楼处内完成交易，当面让邹某某刷售楼处的POS机，但是林某某却利用开发商POS机收款后在24小时内可以原路退回这一漏洞，将名义上的购房款秘密退回至邹某某账户，使被害人误以为钱款确实已经到了房地产公司账户。

第三，虚构事实、隐瞒真相使被害人产生了错误认识。正是因为林某某具有房地产公司销售人员的身份，告知有优惠活动，并在售楼处当场使用房地产公司的POS机刷卡，使被害人产生了认识错误，认为其所支付的6万元就是购房款。该虚构事实、隐瞒真相行为与行为人产生认识错误之间具有直接因果关系。

第四，被害人基于错误认识处分钱款。被害人张某某误以为自己所缴纳的钱款为购房款，因此将钱款转账给邹某某，实施了处分行为。

四、处理结果

一审法院认定王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。