文/赵庆

江苏省宿迁市人民检察院

文/石雅洁

江苏省宿迁市人民检察院

 

一、基本案情

2020年4月至2020年7月，被告人徐某利用陌陌、微信等网络平台招揽嫖客，与卖淫女约定五五分成，介绍杨某某、张某等人在某县城区向他人卖淫，涉案金额4.7万余元。

原审判决认定被告人徐某犯介绍卖淫罪，涉案金额4.7万余元，个人从中非法获利2.3万余元，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万六千元。

 

二、分歧意见

第一种意见认为，判处被告人徐某的罚金应当以涉案金额为基数，按照4.7万余元进行两倍以上的处罚，符合两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第1款规定，即犯该罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。

第二种意见认为，判处被告人徐某的罚金应当以非法获利为基数，按照2.3万余元进行两倍以上的处罚。根据1991年9月4日全国人大常委会第21次会议《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称决定）规定，介绍卖淫人员及卖淫人员的违法所得均应予以没收。该案中存在介绍卖淫一方和卖淫一方五五分成的情形，如果认定徐某的犯罪所得不予扣除卖淫人员的分成款，那么就会出现对卖淫人员的分成没收两次的情形，导致存在重复评价。

 

三、观点评析

笔者同意第一种意见。关键在于要对法释[2017]13号第13条第1款规定进行恰当理解，亦即“解释之解释”问题，主要理由如下：

（一）作为犯罪构成要件要素，犯罪所得的概念包含着非法获利的概念。

两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中第2、5、6条作为构成介绍卖淫罪“情节严重”的情形而存在，这些条款中提到了“非法获利”，如第2条第4项中明确规定非法获利人民币一百万元以上的属于情节严重的情形。因此，该非法获利情形是作为加重的构成要件而存在的。从犯罪论与刑罚论角度，该概念属于犯罪论的范畴。而在第13条中规定：“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。”其中提及的“犯罪所得”，是行为在构成上述犯罪的情况下，进行定罪处罚时所使用的概念，因而属于刑罚论的范畴。也就是说，只有在构成犯罪时，非法获利的多少才作为犯罪构成要件要素之一而使用。换言之，非法获利处于犯罪论层面，是上游概念；犯罪所得处于刑罚论层面，是下游概念。而犯罪所得则是对被告人予以刑罚处罚的依据，即在认定构成犯罪后，非法获利多少，应当包含在犯罪所得中。也就是说，二者之间产生关联点在于数额的多少。因此，非法获利的范畴应当小于或等于犯罪所得的范畴，即犯罪所得概念包含着非法获利的概念。

（二）以犯罪所得判处罚金刑，不属于重复评价。

根据决定第10条规定：组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收。该条规定对1979年刑法中存在的法律漏洞予以修订。其中，第140条规定的是强迫卖淫罪，即强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑，并没有规定罚金刑。第169条规定的引诱、容留妇女卖淫罪可以并处罚金或没收财产。也就是说，为了填补1979年刑法的法律漏洞，该决定对卖淫行为的犯罪类型进行了扩大解释，包括组织、介绍行为等。同时，对判处罚金刑的罪名也扩大到组织、强迫、介绍卖淫的犯罪行为中。此处对非法所得予以没收，包含了对介绍他人卖淫一方和卖淫一方财物的没收，既包括犯罪所得，也包括违法所得。因此，非法所得指的是罚金刑和行政处罚两个方面。

而在1997年颁布的刑法附件二中，对该决定的法律效力予以明确：有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。即刑事处罚部分由1997年刑法予以重新规定，而对卖淫一方的行政处罚则继续施行。自此，该决定中刑事处罚部分适用的是1997年刑法及以后的司法解释。所谓重复处罚，即对同一事项不得进行再次处罚。在本案中，介绍卖淫一事，既包括介绍卖淫的行为，又包括卖淫的行为。实际上，上述一个行为包含着两个相对独立的行为，但又缺一不可，属于“对合性”行为。例如，当介绍卖淫的事实成立时，嫖娼者给予100元现金后，按照五五分成的事先约定，介绍卖淫者获得50元，卖淫一方获得50元。但在法规范意义上，则对两个行为予以分层处理：一方属于犯罪行为，在刑法层面上予以处罚；一方属于行政违法行为，在行政法层面上予以处罚。这时需要考虑的是对介绍卖淫者犯罪所得是以50元计算，还是以100元计算。确实，以50元计算符合人的一般认知，但从法规范意义上来看，以100元计算更符合法的目的。一是从共犯角度出发，根据“部分行为，全部责任”原则，作为对合性行为，二者均应对100元负责，而不是仅仅对各自的50元负责。二是从处罚主体来看，刑法没有对同一主体进行两次处罚，而只是对介绍卖淫的主体进行了处罚，即在犯罪论的范畴内，对该完整行为予以评价，而非简单作减法。因此，本案中并不存在重复处罚情形。换而言之，同一主体并未对责任进行重复承担，而是对他们的共同行为承担刑责。

（三）司法实践表明犯罪所得的概念大于或至少等于非法获利的概念。

一方面，本案原审判决认定徐某涉案金额4.7万余元，个人从中非法获利2.3万余元。如果采纳原审判决认定，那么其行为应该表述为多次介绍卖淫，构成介绍卖淫罪，且徐某的涉案金额应当表述为非法获利4.7万余元。而个人从中非法获利则是指个人的实际收益或分得的收益为不低于2.3万余元，但该部分的表述属于无关的犯罪事实，不应当予以表述在认定的案件事实中。在该案的判决认定事实中，疏漏了对犯罪所得的事实表述，故而依法应当表述为犯罪所得为4.7万余元。当然，从犯罪事实表述层面上来说，非法获利的具体数额一旦被认定，则被固化在犯罪构成要件中，作为犯罪的构成要件要素而存在。而犯罪所得为伸缩性概念，其数额的认定有赖于犯罪论中对犯罪数额的具体认定。在介绍卖淫罪中，有赖于非法获利具体数额的认定。因此，犯罪所得在介绍卖淫罪中是等同于非法获利的。

另一方面，在侵犯社会管理秩序犯罪中，一般意义上的犯罪所得是指被告人收到的全部金额，包括行为人从事介绍卖淫活动所得提成或介绍费、卖淫人员所得嫖资。有的观点指出犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为利润。卖淫人员所得的嫖资部分系其个人违法所得，属于行政法律法规调整的范围，不应当纳入犯罪所得中。结合上文，能够得出：一是犯罪所得包含非法获利，这是多数观点；二是犯罪所得等同于非法获利，这是少数观点。但以上观点都没有认为犯罪所得应当小于非法获利，由此能够得出：犯罪所得至少大于或等于非法获利。

总而言之，犯罪所得的概念应当大于或等于非法获利的概念，即该案对行为人的罚金刑应当在犯罪所得的二倍以上判处。

 

四、典型意义

刑法中的概念因立法的不断更新，而不断形成新的法概念，造就不同时代的法律术语，散落在法律法规、司法解释中。这形成了蔚为大观的刑事法专业词汇，但也为研习法律造成了一定困难，而解决法律研习难题就需要跟随法概念在法律运动状态中不断前进的脚步，梳理出这些法律术语的轨迹变化，以期发现法的渊源、立法目的、原意，为法律适用的正当性提供可以参考的价值。