文/蒋飞

　　江苏省镇江市京口区人民检察院

　　在办理危险驾驶犯罪案件过程中，经常会遇到无证驾驶等违法行为与危险驾驶犯罪行为同时发生的情况，如果公安机关对无证驾驶等违法行为作出了行政处罚，人民法院在对危险驾驶犯罪行为判处刑罚时是否需要将被告人先前所受到的行政处罚折抵刑罚？就该问题，司法实务界的观点莫衷一是，有的观点虽然大体接近，但在最终处理方面仍存在分歧。

　　第一种观点是应当将行政处罚折抵刑罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百二十三条第二款规定：“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。”被告人在实施危险驾驶犯罪过程中同时有无证驾驶等违法行为，两种行为虽然分属刑事犯罪与行政违法两种不同的性质，但都是以驾驶机动车为基础，发生在同一时间、同一空间，两者不可割裂。而且，司法机关在打击危险驾驶犯罪行为过程中，通常均会将无证驾驶等违法行为作为危险驾驶犯罪的从重处罚情节。因此两者应当认定为“同一事实”，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，应当将违法行为所受的行政处罚在刑事犯罪所受的刑事处罚中予以折抵。

　　第二种观点是不应当将行政处罚折抵刑罚。此观点认为，我国刑法将醉酒驾驶等危险驾驶行为作为犯罪进行打击，无证驾驶等违法行为并不构成犯罪，不在刑法的调整范围之内。因此，危险驾驶犯罪与无证驾驶等违法行为虽由同一人实施且同时发生，但分属于刑事犯罪与行政违法“两大阵营”，两者井水不犯河水，也就谈不上行政处罚折抵刑罚的问题。被告人实施的多重行为，应当根据行为的性质分别受到相应的处理，如果将行政处罚折抵刑罚，等于事实上没有处理违法行为，有放纵之嫌。

　　第三种观点是行政处罚是否应当折抵刑罚，要看公安机关作出行政处罚的时间节点。该观点认为，如果行政处罚在刑事立案之前作出，则应当将行政处罚折抵刑罚；如果行政处罚在刑事立案之后作出，则不应当将行政处罚折抵刑罚。理由是，《公安机关办理行政案件程序规定》（下称“程序规定”）第二百五十八条规定：“违法行为涉嫌构成犯罪，转为刑事案件办理的，行政案件应当予以结案。”因此，公安机关对危险驾驶犯罪刑事立案后，不得再对同时发生的无证驾驶等违法行为进行行政处罚，因公安机关作出的行政处罚本质上是错误的，也就谈不上折抵刑罚的问题。支持该观点者中还有人认为，如果公安机关在刑事立案后已对无证驾驶行为作出了行政处罚，检察机关应当对公安机关进行监督，同时根据“一事不再罚”原则，在处理刑事案件时不宜再将无证驾驶行为作为量刑情节。

　　笔者赞同第一种观点，认为公安机关在对危险驾驶犯罪刑事立案后，仍可以对同时发生的无证驾驶等违法行为作出行政处罚；法院在对危险驾驶犯罪判处刑罚时，只要将违法行为认定为犯罪事实的组成部分或者作为量刑情节予以考虑，就应当将被告人先前受到的行政处罚予以折抵。理由主要有两点：

　　1. 同一人员同一时间实施的危险驾驶犯罪行为与无证驾驶等违法行为应当认定为“同一事实”。最高人民法院《刑事审判参考》2013年第5集（总第94集）收录了北京市第三中级人民法院审理的徐某明危险驾驶案。该案中，徐某明无证、醉酒驾驶伪造号牌的二轮摩托车，法院在对徐某明危险驾驶犯罪作出刑事判决时，将徐某明先前因无证驾驶机动车、使用伪造的机动车号牌违法行为受到的行政拘留期限在刑罚中予以折抵。《刑事审判参考》在该案的审判规则评析部分写道：“若被告人被判处刑罚的犯罪行为与其之前受过行政拘留处分的行为系同一行为，被拘留的日期应折抵刑期，此处的同一行为可以是判决认定同一性质的全部或部分犯罪行为。只要是受过行政拘留的处罚行为，后又作为犯罪事实认定的，该行政拘留的日期即应折抵刑期。”危险驾驶犯罪行为与无证驾驶等违法行为虽然性质不同，但都以驾驶机动车为基础，如果系同一时间由同一人员实施，便具有天然的“同一性”，而且司法机关在办理危险驾驶犯罪案件过程中，一般均会将无证驾驶等违法行为作为危险驾驶犯罪的从重处罚情节来评价，因此两者本质上不能割裂，应当认定为“同一事实”。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百二十三条第二款相关规定以及最高人民法院参考案例的精神，应当将行政处罚在刑罚中予以折抵。对于“将行政处罚折抵刑罚是放纵违法行为”的观点，笔者认为，在同一事实同时触犯行政法和刑事法的情况下，行政违法与刑事犯罪是包容与被包容的关系，在追究行为人刑事责任时必然要对其违法行为进行评价，即将违法行为作为刑事犯罪的从重处罚情节来考虑，因此违法行为在刑事办案中已经得到相应的处理，并不存在放纵违法行为的问题。如果违法行为已受到行政处罚，那么在计算刑罚量时就应当适用“同一事实处罚不叠加计算”原则，将被告人已受到的行政处罚折抵刑罚。

2.公安机关在对危险驾驶犯罪立案侦查后，仍有权对其他交通违法行为作出行政处罚。针对“公安机关刑事立案后不得再对同时发生的违法行为进行行政处罚”的观点，笔者认为，虽然“程序规定”明确“刑事立案后，行政案件应当予以结案”，但《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（下称“指导意见”）第十一条明确规定：“案件侦查终结后，对醉酒驾驶机动车犯罪事实清楚，证据确实、充分的，应当在案件移送人民检察院审查起诉前，依法吊销犯罪嫌疑人的机动车驾驶证。对其他道路交通违法行为应当依法给予行政处罚。”该规定明确公安机关在对危险驾驶犯罪立案侦查后有权对其他道路交通违法行为依法给予行政处罚。“指导意见”和“程序规定”均为公安部发布的部门规章，且前者专门针对办理醉酒驾驶机动车犯罪案件，属于特别法条。在条文规定存在冲突的情况下，根据特别法条优先于一般法条的适用原则，应当优先适用《指导意见》。关于“如公安机关在刑事立案后对交通违法行为作出行政处罚，在刑事办案中即不应重复评价”的观点，笔者认为，犯罪行为人在实施危险驾驶犯罪的同时有无证、严重超速等交通违法行为的，其危险驾驶犯罪造成人员伤亡、财产损失等社会危害的风险更大，犯罪行为人的主观恶性更深，理应从重处罚。目前，多地关于办理危险驾驶犯罪案件的指导性文件均将无证驾驶等严重违法行为作为应当提起公诉或从重处罚的考量因素。如果认为公安机关作出过行政处罚，刑事办案即不应再重复评价的话，会导致犯罪行为人在案发后主动要求行政处罚借此逃避刑事处罚的情况，对执法司法的严肃性、公正性无疑会产生危害。