江苏省常熟市人民检察院

一、电信网络犯罪行政处罚依据适用中存在的问题

电信网络犯罪，是指利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式实施的犯罪行为，主要包括但不仅限于电信网络诈骗犯罪。

行刑反向衔接，是指检察机关对决定不起诉的刑事案件，认为需要给予被不起诉人行政处罚的，依法提出检察意见移送行政机关处理，并对行政机关的回复和处理情况开展跟踪督促、跟进监督的法律监督活动。行刑反向衔接案件中，绝大多数是检察机关以犯罪情节轻微作出相对不起诉的案件。司法实践中，电信网络犯罪行刑反向衔接案件一般是与电信网络犯罪有关的轻微刑事犯罪或者相关犯罪的从犯。

笔者在办理电信网络犯罪行刑反向衔接案件中发现，对于此类案件的行政处罚依据，有的公安机关适用《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称“反电诈法”）第三十八条给予处罚，有的适用第四十四条，有的适用第四十二条，还有的适用《中华人民共和国网络安全法》（以下简称“网络安全法”）第六十三条或者《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称“治安管理处罚法”）第六十条。究其原因，部分是受到“反电诈法”施行前后的影响，还有的会综合考虑上游犯罪是不是电信网络诈骗犯罪。但也存在针对同样的行为类型却适用不同的行政处罚依据或是对所有情形均适用同一行政处罚依据的情况。如有观点认为，“根据‘反电诈法’第三十八条，行为人为电信网络诈骗活动提供帮助，尚不构成犯罪的，由公安机关对其作出行政处罚即可。”但是这种法律适用上的不统一或是过于简单化，造成了执法不统一、“同案不同罚”，损害了法律的权威。

二、电信网络犯罪行刑反向衔接案件常见行为类型及对应罪名分析

实践中，电信网络犯罪行刑反向衔接案件主要涉及三种行为类型：

1.为电信网络犯罪分子提供银行账户、支付账户等帮助行为。该种行为一般认定为帮助信息网络犯罪活动罪。虽然“反电诈法”第三十一条规定了很多行为类型，但实践中主要还是以提供银行账户、支付账户的行为最为常见。

2.为电信网络犯罪分子提供用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件，出售、提供个人信息或者通过虚拟货币交易等方式洗钱的行为。该种行为一般认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪或上游犯罪的从犯。实践中主要是为电信网络犯罪分子提供各种技术支持或通过虚拟货币交易等方式洗钱的行为。

3.为电信网络犯罪分子提供其他帮助的行为。其他帮助是指除了前述两种情形之外的其他帮助行为。该种行为一般认定为帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪或者上游犯罪的从犯。如：为电信网络诈骗犯罪提供帮助的构成诈骗罪的从犯，为电信网络敲诈勒索提供帮助的则构成敲诈勒索罪的从犯。

三、电信网络行刑反向衔接案件行政处罚依据的适用

首先，“反电诈法”施行之前的涉电信网络诈骗犯罪行刑反向衔接案件不能适用“反电诈法”给予处罚，能否适用“网络安全法”则存在一定争议。

“反电诈法”于2022年12月1日起施行，根据从旧兼从轻的法律适用原则，对于“反电诈法”施行之前的行为一般不能适用该法给予处罚。虽然最高人民检察院《关于贯彻落实〈关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见〉若干问题的解答三》中规定，“2022年12月1日‘反电诈法’施行之前的违法行为，应遵循从旧兼从轻原则，首先适用‘网络安全法’”，但考虑到“网络安全法”的立法目的是“保障网络安全”，而电信网络犯罪只是利用了电信网络技术手段，并没有实施危害网络安全的行为，因此对2022年12月1日“反电诈法”施行之前的电信网络违法行为能否适用“网络安全法”存在一定争议。

其次，“反电诈法”施行之后的电信网络犯罪行刑反向衔接案件，需要根据上游犯罪是不是电信网络诈骗犯罪并结合其具体行为类型确定相应的处罚依据。基本原则是：对于上游犯罪是电信网络诈骗且“反电诈法”针对特定违法行为规定了对应罚则的，直接适用相应的罚则，反之则适用“反电诈法”第三十八条的规定；对于上游犯罪并非电信网络诈骗的行为，则适用“治安管理处罚法”给予处罚。

1.为电信网络诈骗分子提供银行账户、支付账户等帮助行为的，应适用“反电诈法”第四十四条给予处罚。

实践中在适用“反电诈法”第四十四条时存在以下两个问题：

一是被不起诉人主观上是否需要明知上家是实施电信网络诈骗行为？具体案件中，上游犯罪分子往往不会直接告诉被不起诉人使用其银行账户、支付账户的真实目的是用于电信网络诈骗，而谎称是用于收取网络赌博等资金。笔者认为，并不需要被不起诉人明知上家是实施电信网络诈骗行为，而只要对上家实施的可能是电信网络违法犯罪行为有概括的明知即可，但相关账户收取的资金则必须是电信网络诈骗犯罪所得，否则就不符合适用“反电诈法”的前提条件。

二是为电信网络诈骗分子提供银行账户、支付账户等帮助行为也是为电信网络诈骗提供帮助的行为，为什么不能适用“反电诈法”第三十八条的规定给予处罚？笔者认为，“反电诈法”第三十八条属于一般规定，适用于一切为电信网络诈骗提供帮助的行为，如果“反电诈法”作出了特别规定的，则根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，则应优先适用特别规定。就“反电诈法”第四十四条而言，由于其是直接针对违反第三十一条规定的违法行为设定的特别罚则，应当优先适用。

2.为电信网络犯罪分子提供用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件，出售、提供个人信息或者通过虚拟货币交易等方式洗钱的，应适用“反电诈法”第四十二条给予处罚。

实践中在适用“反电诈法”第四十二条时，除了与第四十四条同样存在被不起诉人是否需要明知上家是实施电信网络诈骗行为的问题之外，还存在此种行为是否应当适用“反电诈法”第三十八条的争议。笔者认为，由于该行为直接违反“反电诈法”第十四条第一款、第二十五条第一款的规定，而“反电诈法”第四十二条是针对上述行为设立的特别罚则，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，应优先适用第四十二条。

3.为电信网络诈骗活动提供其他帮助的，应当适用“反电诈法”第三十八条给予处罚。实践中，为电信网络诈骗活动提供帮助的行为可能不仅仅是“反电诈法”第十四条第一款、第二十五条第一款、第三十一条规定的行为，同时“反电诈法”没有、也不可能针对每种具体帮助行为甚至是将来才可能出现的新类型的帮助行为设定特别条款，因此立法者设立了第三十八条的兜底条款作为一般规定。同时，该条第二款明确规定的“前款行为尚不构成犯罪的”行政处罚规定恰恰是行刑反向衔接的行政处罚依据的通常表述，行刑反向衔接案件应当优先适用。

另外，如果被不起诉人既为电信网络诈骗分子提供银行账户、支付账户，又帮助其转移电信网络诈骗犯罪所得的，是应当适用“反电诈法”第三十八条还是第四十四条？笔者认为，应当适用第三十八条，因为此时被不起诉人的主要行为已经不仅仅是提供相关的账户，还实施了更为主要的、帮助转移犯罪所得的行为。其道理正如这一行为会被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪而不再是帮助信息网络犯罪活动罪一样。

4. 为其他电信网络犯罪转移犯罪所得的，应当适用“治安管理处罚法”第六十条给予处罚。利用电信网络实施的犯罪不限于电信网络诈骗，实践中比较常见的是以“裸聊”形式实施的敲诈勒索犯罪，被不起诉人帮助敲诈勒索犯罪分子转移犯罪所得的，由于上游犯罪并非电信网络诈骗，不能适用“反电诈法”的规定给予处罚，而只能适用“治安管理处罚法”第六十条关于掩饰、隐瞒犯罪所得的一般处罚规定给予处罚。