江苏省常州市金坛区人民检察院

文/施智桥

江苏省常州市金坛区人民检察院

文/罗津津

江苏省江阴市人民检察院

一、基本案情

犯罪嫌疑人王某、李某利用其在A饲料公司担任高级管理人员的职务便利，与A公司客户谈妥业务后，虚增二人实际控制的B公司（系空壳公司）为A公司指定代理商的交易环节，要求客户与B公司签订买卖合同，后指定A公司与B公司订立饲料买卖合同并约定较低的交易价格，再通过B公司将上述产品加价销售给客户，并由A公司直接发货给相关客户。二人合计获利人民币300万余元。

二、观分歧

案件办理过程中，针对犯罪嫌疑人王某、李某利用实际控制公司虚增交易环节获利的行为如何定性，存在不同意见。

第一种观点认为，犯罪嫌疑人王某、李某实际控制的B公司成为A公司的代理经销商，B公司购进并出售A公司饲料产品获利的行为系利用了二人在A公司担任企业高级管理人员的职务便利，二人开展同类营业的行为符合刑法第165条第二款的规定，构成非法经营同类营业罪。

另一种观点认为，犯罪嫌疑人王某、李某利用职务便利通过实际控制的B公司虚增交易环节的行为，表面上是非法经营同类营业行为，实际上是利用空壳公司虚增交易环节，侵夺了本应属于A公司的交易机会，截取了本应属于A公司经营利润，二人的非法获利与其职务行为之间具有密切联系，构成职务侵占罪。

三、观点分析

笔者认为，区分增设交易环节进行非法经营同类营业行为和虚增中间环节侵夺公司交易机会，截留公司经营利润的职务侵占行为，应当判断增设的中间交易环节是否具有经营风险和商业实质。对于虚增交易环节侵夺公司交易机会、截留公司经营利润的情形，若行为人实际控制的企业属于只享受盈利却不承担经营风险的空壳公司，则其获取的利润并不属于正常经营所得，应当认定为职务侵占行为。但若虚增交易环节的企业具有真实投资、实际经营场所和经营能力，其下游交易行为承担了相应的市场风险，则行为人获取的利润属于经营所得，可能因经营同类业务违背了企业高管的忠实义务而构成非法经营同类营业罪。本案中，犯罪嫌疑人王某、李某属于利用职务便利侵占本属于A公司经营利润的行为，应当依法认定为职务侵占犯罪行为。

首先，犯罪嫌疑人王某、李某实际控制的B公司不属于经营实体而是空壳公司。市场经济中的经营企业，无论采取法人经营模式抑或非法人组织形式，企业本身应当具有独立的经营主体地位和独立的经营意志，但B公司并不具有上述正常意义上的经营实体性质，而是王某、李某虚增交易环节侵占公司利润的犯罪工具，与非法经营同类营业的企业实体迥然有别。本案中，B公司企业信用信息公示报告、员工证言等证据显示B公司自身无仓库、无实际办公场所、无销售业务人员，根本不具备开拓客源的条件，且B公司的对公账户、银行U盾等亦由犯罪嫌疑人实际控制。因此，B公司缺乏公司法人的独立人格，相较于市场经营主体属性，B公司的犯罪工具属性更加明显，故可以认定B公司并非依照正常商业模式经营的公司，不属于商业实体，而是犯罪嫌疑人借以侵占A公司经营利润的空壳公司。

其次，犯罪嫌疑人虚增的交易环节不具有商业实质和经营风险。非法经营同类营业罪主要处罚企业高级管理人员违背忠实义务，利用自身职权便利将任职企业的商业交易机会交由其个人控制的企业经营，进而获取非法利益的行为。因此，非法经营同类营业行为实质上属于市场经营交易行为，需要承担一定的市场风险，所获利益具有市场竞争的不确定性，无法保证一定能够获利。而本案犯罪嫌疑人通过实际控制的B公司虚增的交易环节却保证了“百分百”获利，属于职务侵占行为。一方面，B公司的交易活动不具有违约风险。依据B公司上下游购销合同约定，B公司的终端客户公司向B公司的付款期限为30日或60日，而B公司向A公司的付款期限则为90日，故犯罪嫌疑人利用在A公司的职务地位和职权便利，预先规避了B公司无法支付货款导致违约的情形发生，完全消除了B公司的违约风险。另一方面，B公司的交易活动不承担经营风险。生产企业通过经销商以相对低价先收款再发货，规避货物安全风险，经销商虽可以相对高价再次出售货物获取利润，却承担着产品存储、货物滞销、物流运输等资金成本支出和经营风险。但本案犯罪嫌疑人凭借担任A公司高管所拥有的职权，给予B公司明显超出A公司其他客户的信用管理额度和赊销赊购经营便利，且B公司与下游交易的购销合同从订立到履行均依赖于A公司的人力、仓储、运输等条件，即由A公司全面负责饲料产品的生产工作后将产品直接运输至B公司的终端客户公司，使得B公司的经营成本和经营风险全部转嫁至A公司承担，B公司的交易活动系“零成本”“零风险”的纯获利行为。因此，犯罪嫌疑人虚增的B公司交易环节属于A公司业务中的无用环节，该环节的存在不仅无益于A公司的市场开拓，反而阻碍了A公司的经营获利，故虚增的交易环节不属于真实的经销商经营销售环节，不具备通常意义上的商业实质。

最后，犯罪嫌疑人虚增交易环节所获利润缺乏合理性。企业高级管理人员利用自身职权便利侵夺任职企业的商业交易机会产生的经营利润应当符合市场整体水平和业内认可的利润水平，若所获利润明显超出市场合理预期，则不属于非法经营同类营业行为而应认定为职务侵占行为。本案中，B公司业务的产生和利润的形成，均源于权力行为而非市场行为，B公司所有的业务均源于犯罪嫌疑人在履行A公司高管职务职责过程中发展的客户，即犯罪嫌疑人代表A公司谈妥业务后交给B公司进行代理，B公司只具有低价购进、高价销出的流转功能，并无主动拓展业务范围的行为，更没有真正意义上的经营成本，除了形式上与A公司和最终客户端存在交易外，并未开展其他实质性经营活动。因此，犯罪嫌疑人通过增设B公司与A公司交易环节的行为，本质上属于将A公司业务经由其控制的空壳B公司流转后侵占A公司利润的权力变现行为，故B公司的利润所得即为A公司的利益所失，因此B公司的获利明显超出一般经营行为的获利水平，不具有合理性，犯罪嫌疑人的行为属于截留A公司经营利润的职务侵占行为。

综上所述，犯罪嫌疑人王某、李某利用任职A公司高级管理人员的职务便利，增设非必要交易环节，以二人实际控制的空壳B公司作为名义代理经销商“零成本”“零风险”攫取A公司预期利益的行为已构成职务侵占罪。

四、案件处理结果

检察机关以王某、李某涉嫌职务侵占罪依法提起公诉。经释法说理，二人当庭认罪认罚，因二人系自首、主动退赔全部违法所得，法院依法分别对二人判处三年有期徒刑。