江 苏 省 人 民 检 察 院

刘桂吉、徐盛东、刘云洪贪污案

出庭检察员意见书

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，我们受江苏省人民检察院的指派，代表本院出席再审法庭，依法履行职务。受理本案后，我们审阅了本案的全部卷宗材料，听取了申诉人的意见，就本案有关问题开展了复核和补查工作。检察员现就本案发表如下出庭意见，请合议庭考虑。

一、原审认定刘桂吉、刘云洪等人共同贪污4300元课桌凳款，事实清楚，证据确实充分。

罗圩小学的会计凭证、小伊小教木器厂开出的收据等书证，可以证明课桌凳款共4300元。孙善平的证言证实这起事实是孙善平主动向检察机关反映，孙善平对钱的来源、分钱经过、时间、参与人员、数额等有多次稳定的反映。董淑彪的证言与孙善平证言在卖课桌凳的时间、数量、经过、开票、孙善平收钱、分钱、分钱数额、分钱征得刘桂吉同意等经过和细节与孙善平证言印证一致。刘桂吉、刘云洪供述在分钱征得刘桂吉同意、钱的来源、分钱数额、时间等方面与孙善平、董淑彪证言一致。虽然董淑彪证言反映分钱时间是暑假前后，刘云洪也有过分钱时间是放暑假的说法，后更正为放寒假，但在其他细节上与其他人的说法没有矛盾。综合这起事实的全部证据，可以认定刘桂吉、刘云洪等人在98年放寒假的时候将50套课桌凳款4300元私分占为己有，其中，刘桂吉、刘云洪各得1000元。

二、原审认定徐盛东单独贪污四笔共17313.9元，事实不清，证据不足。

（一）根据现有证据，可以认定徐盛东在担任灌云县小伊中心小学总账会计期间，先后四次与灌云县文化用品厂结算小伊中心小学簿本回扣款，1993年11月3日结算366.3元和449元，在领款据上签字；1996年11月22日结算3678.6元，由钱明亮签字；1997年6月5日结算1310元，由钱明亮签字。以上合计人民币5803.9元。但是，认定徐盛东将5803.9元（366.3元、449元、3678.6元、1310元）占为己有，证据不足。

1、无法认定在领款据签字后领到现金。根据现有证据，仅能证明徐盛东在部分领款据上签字，还有部分领款据并非徐盛东签字。虽然徐盛东侦查阶段供述笼统承认领取了这些钱，但签字领取回扣有两种情况，一种是应付款未交完，用领款据冲抵应付款；一种是应付款全部交完后，签字领钱。如果是用领款据冲抵应付款，认定贪污首先需证明冲抵后将钱从现金账上支出。在案证据欠缺小伊小教现金支出书证或审计情况，无法认定属于哪种情况，因此，这一笔基本事实不清。

2、根据现有证据，难以排除小伊小教小金库的存在。上述款项有无进入小金库，事实不清。

（二）根据现有证据，可以认定徐盛东在担任灌云县小伊中心小学总账会计期间，先后两次与灌云县新华书店结算小伊中心小学课本损耗费，1995年12月2日结算课本损耗费1840元，领款据上“徐胜东”三字为韩育池所写；1997年12月24日结算课本损耗费2536元，领款人为“刘胜东”。以上合计人民币4376元。但是，认定徐盛东将1840元、2536元占为己有理由不足。

1、根据现有证据，无法认定有无用1840元领款据冲抵应付款。徐盛东辩解1840元没有拿到现金。韩育池证实1840元是去学校拿课本款时将这笔钱扣掉了。因此，存在用1840元领款据冲抵应付款的可能。

2、根据现有证据，无法认定有无用2536元领款据冲抵应付款。徐盛东供述 “刘盛东”三个字像是他写的，当时可能是和刘云洪一起去的，没有直接领取现金。由于在案证据欠缺结算课本款的付款和收款凭证，小伊中心小学有无用该款冲抵应付款不清，无法否定徐盛东“没有直接领取现金”的辩解。

3、由于小伊小教可能存在小金库，虽然刘云洪表示对这些钱不知情，但在案证据欠缺小金库账本，无法查明这笔款项有无进入小金库，因此，刘云洪的说法不足以否定徐盛东“交刘云洪公用”的辩解。

（三）根据现有证据，可以认定1993年3月23日，徐盛东与灌云县文化用品厂结算下车中心小学1987年至1991年簿本手续费(原审上诉人徐盛东在此期间任下车中心小学总账会计)，在簿本手续费2354元领款据上签字“徐胜东”。但是，认定徐盛东将2354元贪污，基本事实不清，证据不足。

1、91年徐盛东从下车小学调到小伊中心小学工作，为何在93.3.24在领取下车小学87—91年度的手续费领款据上签字，不清。徐盛东本人对于上述领款据上有他的签字讲不清楚，表示困惑。此外，在案证据与此相关的仅有钱明亮证言，钱明亮分析可能是因为这些业务是徐盛东经手，所以让徐盛东签字。钱明亮多年后分析性的言词，不足以证明事实真相到底是什么这个问题。

2、徐盛东签字时间为93.3.23，县文化用品厂现金支票开出时间为93.3.24，时间上相差一天，是何原因，不清。

3、在徐盛东签字后的第二天，县文化用品厂开出2354元现金支票，收款人是县文化用品厂。在案证据欠缺从银行取款书证。何人从银行领取现金以及现金去向，不清。

4、在案证据欠缺下车小学和县文化用品厂结算87—91年度簿本费的书证，虽有言词证据证明下车小学没有委托徐盛东结算手续费，下车小学也没收到2354元手续费，但欠缺书证予以证明，同时，这笔手续费有无用于冲抵簿本款，不清。

5、徐盛东不承认领过这笔钱，对事情说不清楚。一审开庭时提出会不会是县文化用品厂做什么手脚。由于欠缺证据，无法评价其疑问和辩解。

（四）根据现有证据，可以认定徐盛东在担任灌云县小伊中心小学总账会计期间，于1999年3月23日与灌云县文化用品厂结算小伊中心小学簿本损耗费，在簿本损耗费4780元领款据上签字“徐胜东”。但是，认定徐盛东将这笔钱占为己有，事实不清，证据不足。

1、总额为31295.7元的发票在小伊中心小学已经入账，但实际支付现金26515元后，现金账上应多出4780元。这笔钱是在刘云洪的现金账上，还是由徐盛东从刘云洪处领出，欠缺证据予以证实。

2、徐盛东始终供述没有领到现金，钱还在现金会计刘云洪账上。虽然刘云洪供述对这笔钱不知道，但是，由于在案证据欠缺小伊小教账务审计结论，无法查明这笔钱是否还在小伊小教的账上，仅依据刘云洪的供述不足以否定徐盛东的辩解。

三、原审认定刘云洪贪污养老保险金3000.2元，事实不清，证据不足。

根据现有证据，可以认定l999年1月19日，刘云洪代扣所属各小学公办教师个人养老保险金30265.2元，上交27265元后，刘云洪尚余3000.20元。但是，认定刘云洪将此款占为己有，证据不足。

1、刘云洪侦查阶段承认3000.2元没有入账，放在自己跟前，但未承认占为己有。

2、申诉阶段刘云洪提供19张共3284元张招待吃饭收据，经手人有副校长孙善平、李守洋等人。孙善平、李守洋证实，自己签字的收据是自己参加过的一些招待费，会计如何处理这些开支不清楚。刘云洪辩称是用养老金3000.2元开支。没有证据证明这些招待费从小伊小教大账上支出，无法否定刘云洪的辩解。

四、原审认定刘云洪贪污课本损耗费2570元，事实不清，证据不足。

根据现有证据，可以认定，刘云洪与灌云县新华书店结算学生用书款，1998年8月11日在新华书店课本损耗费2570元领款据上签字。但是，认定刘云洪将此款占为己有，证据不足。

1、2570元领款据上签名为“刘云洪、徐盛东”，并有“刘云洪”私章。新华书店业务员韩育池证明是徐盛东、刘云洪两个人一起与韩育池结算，不是刘云洪一人单独与韩育池结算。

2、关于这笔钱的去向，刘云洪侦查阶段供述，钱“被我用掉了”，但未讲是私人用还是公用。案件重新起诉后的一审开庭时供述“是公用的”。二审开庭时供述，钱“都入账了”。申诉时提出这笔钱自然结转到小教办账上，辩称是公用的。在案证据无法证明钱的确切去向。

五、申诉人的申诉理由有的成立，有的不能成立。

1、刘桂吉提出孙聪已经去世，认定犯罪时间不清，认定犯罪事实不清的申诉理由不成立。虽然因孙聪去世未能收集到孙聪证言，但在案书证、证人证言、供述分钱的事实相互印证，足可认定。虽然对于分钱具体时间无法认定，但根据在案证据，可以认定分钱时间在98年放寒假前后。

2、刘桂吉提出判决认定情节严重系适用法律错误、不应追究刑事责任的申诉理由成立。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定立案标准为：“个人贪污数额在５千元以上的；个人贪污数额不满５千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。”刘桂吉、刘云洪等人共同贪污桌凳款4300元未达5000元立案标准，不是贪污特定款物，不具有“手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节”，不符合立案标准。

3、刘桂吉提出，即使认定构成犯罪，也已过追诉时效的申诉理由成立。这笔事实发生在98年底，2005年追诉时应适用97刑法。97刑法第383条第（四）项规定“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”，根据97刑法第87条“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”的规定，2005年追诉时，已经超过法定五年追诉时效。

4、刘云洪提出其2004.5.29主动交代材料中共同贪污4300元的供述是受到刑讯逼供的情况下作出，2005.4.17在看守所作出有罪供述是因为害怕再次遭受刑讯逼供的申诉理由不能成立。没有证据证明刘云洪在侦查期间受到刑讯逼供。时隔近一年后，2005.4.17在看守所所作供述是害怕再次遭到刑讯逼供的说法难以成立。供述中，刘云洪对其他犯罪事实已经推翻，证明其不存在因害怕刑讯逼供而违背其意愿作出虚假供述。

5、刘云洪提出孙善平的证言不足采信的申诉理由不能成立。孙善平证言在侦查阶段、申诉复核阶段稳定一致，其证言反映的基本事实在若干细节上得到其他证据的印证，足可采信。

6、刘云洪提出的刘桂吉等人的供述均不能证明其参与分钱的申诉理由不能成立。虽然刘桂吉的供述不能直接证明刘云洪参与分钱，但孙善平证言证实刘云洪参与将课桌凳款在98年寒假前后私分，分钱数额为1000元，这一事实得到刘云洪侦查阶段自书供述和口供的印证，足可认定。

7、刘云洪提出参与分钱孙善平、董淑彪未作刑事处理的申诉理由不能成立。孙善平、董淑彪参与分钱的事实可以认定，但根据检察机关查明的事实，未达立案标准，也不属于情节严重，依法不应追究刑事责任。对孙、董二人未作刑事处理，既不影响对刘云洪参与共同贪污4300元事实的认定，也不影响对刘云洪依法处理。

8、徐盛东提出的领取回扣费、课本损耗费是有新华书店和文化用品厂的文件，全县教育系统都是那么发的，这一申诉意见有证据证实。

9、徐盛东提出回扣都是用转账的方式将款转至现金会计跟前的申诉意见不能成立。领款据、业务费领取登记簿不能证明回扣是转账方式发放，没有其他书证证明回扣是转账方式发放。

10、徐盛东提出没有收到4780元的现金的申诉理由，前面已作分析，不再重复。

11、徐盛东提出的县纪委没有提供罚没收据的申诉意见成立。徐盛东退款数额、用什么钱给县纪委，无法查明。

12、徐盛东提出的93.3.23结算下车小学回扣费时其已经调离，不可能领取回扣的申诉理由不能当然成立，但现有证据无法认定2354元的去向。

13、刘云洪提出的养老保险金3000.2元用在集体招待，并提供19张执行费收据，前面已作分析，不再重复。

14、刘云洪提出没有证据证明县新华书店2570元手续费是其领取的申诉意见，前面已作分析，不再重复。

15、刘云洪提出99年9月从集体款中退钱给县纪委的申诉意见，没有证据否定其意见。

六、对本案的处理意见

根据对全案证据的梳理分析，检察员认为，连云港市中级法院再审判决认定刘桂吉、刘云洪等人共同贪污4300元，事实清楚，证据确实充分。认定徐盛东单独贪污四笔共17313.9元，事实不清，证据不足；认定刘云洪单独贪污两笔共5570.2元，事实不清，证据不足。各申诉人的申诉理由，有的成立，有的不成立，有的无证据否定。

鉴于刘桂吉参与共同贪污4300元，未达立案标准，且已过追诉时效，建议再审以不构成犯罪改判无罪。鉴于认定徐盛东贪污事实不清，证据不足，建议再审以证据不足改判无罪。鉴于认定刘云洪单独贪污证据不足，刘云洪参与共同贪污4300元未达立案标准，且已过追诉时效，建议再审以证据不足改判无罪。

     检察员  刘加云

                          2018年 7 月3日