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南通市人民检察院刑事申诉复查决定书(南通某某公司不服不起诉申诉案)
2018-12-05 16:42:00  来源:

南通市人民检察院

刑事申诉复查决定书 

  通检刑申复决〔20184   

  申诉人南通**有限公司(以下简称“**公司”),住所地南通市通州区**号,法定代表人俞某某。申诉人系张某某涉嫌职务侵占罪一案的被害单位。  

  申诉人不服南通市通州区人民检察院以通检诉刑不诉〔20182号不起诉决定书对原案犯罪嫌疑人张某某作出的不起诉决定,以“张某某符合职务侵占罪主体要件,具有非法占有故意,具有社会危害性”为由向本院提出申诉。本院立案复查期间,申诉人又以原案犯罪嫌疑人张某某应当以诈骗罪被追究刑事责任为由提出申诉意见。  

  本院复查查明:  

  2011414日,原案犯罪嫌疑人张某某以**公司的名义与南通**置业有限公司(以下简称“**置业公司”)签订建设工程施工合同,由**公司承建**置业公司的通州**大酒店土建及安装工程,暂定造价为1.4273亿元人民币,承建时间为2011420日至201351日。  

  201222日,**公司与张某某补签了通州**大酒店的《内部承包协议》,约定由张某某向**公司承包通州**大酒店土建及安装工程,在总包合同施工期间承建该工程。合同约定,工程预付款和进度款的申请与拨付必须在总包合同约定的每个付款节点应提交申请日的前2个工作日向**公司申请,并要求汇款至**公司指定账户。张某某在上述款项到账后2个工作日后,在限额内向**公司申报使用。**公司从总包合同结算工程款中提取2%作为承包包干费用,**公司派驻现场管理人员费用由张某某另行支付。张某某所获工程款的计算方法为:工程价款=本工程《总包合同》价款或者结算价款-国家和地方有关本工程方面的各项税费-**公司的相关费用±工程奖惩。张某某以其个人或其相关方的储备资金、股权、房产等有效货币、证券、固定资产向**公司提供履约担保。  

  原案犯罪嫌疑人张某某在承建通州**公司大酒店项目期间,以支付通州**公司木业经营部(以下简称“**木业”)模板款为由,向**公司申请付款人民币300万元。201192**公司根据张某某的付款申请将该款汇到**木业的银行账户,汇款用途为模板款。同日,张某某将该款套出并出借给他人用于购买商品房。他人归还借款后,张某某未将该款归还**木业。  

  20111020日,通州**大酒店项目因资金不足而停工,20111216日,因无力支付工程款,**置业公司法定代表人仲某某将公司51%的股份转给张某某。20111231日该公司法定代表人变更为张某某。因资金不足,20111213日、2012921日、2012928日,张某某承包的天津**工程项目向通州**大酒店项目共计转入人民币1380万元。  

  201296日,**木业经营者汪某某以拖欠工程款为由向南通市通州区人民法院起诉**公司,要求**公司支付剩余的模板款、木材款共计人民币270余万元。**公司收到法院传票后通知张某某代表**公司应诉,张某某在明知**公司已支付**木业模板款人民币300万元且该款被其套出使用的情况下,未向**公司如实澄清情况,而是安排其施工负责人彭某某与汪某某达成了民事调解协议,由**公司给付汪某某货款共计人民币270.8712万元。该款已由通州区人民法院执行到位。 

  2012924日,通州**大酒店项目再次停工,201457日,**置业公司被宣告破产。2014929日,南通**房地产有限公司以人民币6755万元的价格拍得**置业公司资产。2014年底及2015年上半年,**公司与张某某对通州**大酒店项目的收支情况进行了多次核对。双方确认,通州**大酒店工程决算余额为-5746万元人民币。  

  本院复查认为,通州区人民检察院根据在案证据认定原案犯罪嫌疑人张某某不构成职务侵占罪,对其作出不起诉决定处理适当,理由如下:  

  一、张某某不符合职务侵占罪的主体要件。依据我国《刑法》,职务侵占罪的主体为“公司、企业或其他单位的人员”。本案中,犯罪嫌疑人张某某与**公司之间未签订劳动合同,无工资、奖金、保险或福利方面的约定。犯罪嫌疑人张某某以**公司的名义承揽通州**大酒店项目,由**公司与**置业公司签订建设工程合同。**公司再以内部承包协议的方式将工程交由张某某承建。按照双方约定,张某某需依照建设工程合同的相关条款承建通州**大酒店项目,**公司从工程结算价款中提取2%的固定比例包干费用,张某某对通州**大酒店项目盈亏自负,并以其个人资产向**公司提供履约担保。故张某某与**公司之间系实质性的工程挂靠关系,而不存在事实上的劳动关系,张某某不符合职务侵占罪的主体要件,申诉人的该点申诉理由不能成立。  

  二、证明非法占有主观故意的证据不足。经查,张某某以**公司的名义承接了通州**大酒店项目,并自20114月起从**木业采购模板和木材,**公司与**木业之间的买卖合同关系真实有效。201192日,经张某某申请,**公司向**木业汇款人民币300万元,汇款用途为模板款。**公司的付款行为有事实和法律的依据,该笔款项汇至**木业后,该款项的性质已非**公司的单位财物,张某某套取该财物不属于非法占有单位财物。201296日,**木业经营者汪某某以拖欠工程款为由向南通市通州区人民法院起诉**公司,要求支付剩余的模板款、木材款共计人民币270余万元。此时,张某某经转股已成为**置业公司的股东和法定代表人,其在明知**置业公司的资金状况及**公司已支付300万元模板款的情形下,仍安排人员与汪某某达成民事调解协议,由**公司重复支付相关款项,客观上增加了通州**大酒店项目的负债。但依据张某某与**公司的内部承包协议,张某某对通州**大酒店项目自负盈亏,并以个人及相关方的资产向**公司提供担保,该债务最终承担者仍为张某某本人。且根据在案证据,天津**工程项目与通州**大酒店项目之间存在资金拆借的情况,其中850万元为张某某个人注资。故根据现有证据,不能证明张某某具有非法占有的主观故意,申诉人提出的张某某具有非法占有故意和构成诈骗罪的申诉理由不能成立。  

  本院决定:维持通州区人民检察院通检诉刑不诉〔20182号不起诉决定书。  

  201888 

作者:  编辑:郑明辉  
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