一、基本案情

　　2016年6月14日12时许，周某甲及周某乙，采取溜门入室的方式，先后进入江苏省如东县某镇的何某家中，在何某宅东房间内实施盗窃。在实施盗窃过程中被何某儿子发现，周某甲及周某乙二人立即逃离现场，后周某甲被群众当场抓获，周某乙则逃离现场。二人均未窃得财物，何某宅内有被翻动的痕迹。

　　二、争议焦点

　　本案在处理过程中，对周某甲、周某乙二人行为的定性产生了不同的观点：

　　一种意见认为，周某甲、周某乙的行为构成盗窃罪，二人以非法占有为目的，入户盗窃，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以盗窃罪追究其刑事责任。二人未窃得财物，系犯罪未遂，但不影响行为的定性。

　　第二种意见认为，周某甲、周某乙的行为构成非法侵入住宅罪，二人无正当理由闯入他人住宅，且翻动宅内物品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十五条的规定，构成非法侵入住宅罪。

　　第三种意见认为，周某甲、周某乙的行为不构成犯罪，二人虽然以非法占有为目的，入户盗窃，但未窃得财物，情节显著轻微，危害不大，可不作为犯罪处理。

　　三、评析意见

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。我们认为，周某甲、周某乙的行为构成盗窃罪，具体理由如下：

　　（一）周某甲、周某乙二人应构成盗窃罪，且系犯罪未遂

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪构成要件的内容为，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，才成立盗窃罪。前一种类型可谓普通盗窃，后四种类型可谓特殊盗窃。

　　入户盗窃，是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）进行盗窃的行为。入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯，因为如果拆开入户与盗窃分别判断，入户行为可能并不成立非法侵入住宅罪，盗窃行为也不一定成立盗窃罪。由于入户盗窃不是结合犯，所以，既不要求入户行为本身构成非法侵入住宅罪，也不要求盗窃数额较大。“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素（同时为违法性提供根据）。

　　盗窃罪的责任要素除故意外，还需要具有非法占有目的。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。成立入户盗窃，要求行为人认识到自己进入的是他人的家庭住所。

　　那么，对照盗窃罪的构成要件与责任要素，我们来分析周某甲、周某乙的行为定性。本案中，周某甲、周某乙二人，以盗窃财物的故意，进入何某家中，其二人均具有非法占有的目的，符合盗窃罪的责任要素。何某为农村村民，其住所为典型农村村民住所，能够为一般人所识别，且周某甲、周某乙二人也明知系农户住宅。周某甲、周某乙二人明知为农户住宅，仍以窃取财物、非法占有为目的，进入何某家中，综上，二人具有盗窃的主观故意、非法占有的目的，符合盗窃罪的责任要素。

　　值得研究的是，入户盗窃是否存在未遂，以及对于未遂应当如何处理的问题。首先，由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以，不能将入户盗窃视为所谓行为犯，亦即，不能认为，只要是入户盗窃，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，对于入户盗窃的，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，入户盗窃但分文未取的，只能认定为盗窃未遂。其次，对于入户盗窃未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的情形以盗窃罪的未遂犯论处。

　　本案中，被告人周某甲、周某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，二人放弃盗窃逃离现场系由于被人发现，无法继续实施盗窃行为，而不是二人主观上愿意放弃犯罪、不再实施盗窃。所以，二人未得逞是由于意志以外的原因，而不是自动放弃，故根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，周某甲、周某乙以非法占有为目的，入户盗窃，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪（未遂）追究其刑事责任。

　　（二）周某甲、周某乙的行为不构成非法侵入住宅罪

　　非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。关于本罪的法益，德日刑法理论一直有争议。安宁说或平稳说认为，本罪的法益是个人利益中的居住平稳或者安宁。其中有人认为是事实上的居住的平稳状态，有人认为是在自己支配下的住宅中的意思活动的平稳状态。张明楷先生采取安宁说。从我国的司法现状来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的行为。对于单纯违反被害人意志侵入住宅的行为，都没有认定为犯罪。通过上文的分析，入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯，通常只是对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。

　　本案中，周某甲、周某乙二人进入何某家中，是趁着何某家中为人，且房屋未锁的机会，进入何某家中实施盗窃，从入户的手段和方式上看，未曾采用暴力或破坏性的手段；从影响上看，二人进入何某家中的行为未对何某的居住与生活，产生严重妨碍，故二人的行为不构成非法侵入住宅罪。且入户抢劫或者入户盗窃的，仅认定为抢劫罪、盗窃罪，不实行并罚。本案中，周某甲、周某乙二人构成盗窃罪（未遂），不构成非法侵入住宅罪。

　　（三）周某甲、周某乙二人具有处罚必要性

　　本案中，周某甲具有盗窃前科，曾因犯盗窃罪被刑事处罚过，且归案后拒不认罪，主观恶性较大，无悔罪认罪，不宜认定为“情节显著轻微、危害不大”，具有处罚必要性。

　　被告人周某甲曾因犯盗窃罪，于2004年11月被吴江市人民法院判处有期徒刑六个月；又因盗窃于2007年4月28日，被南通市通州区公安局行政拘留十二日；还因犯非法侵入住宅罪，于2007年10月24日被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑九个月；还因盗窃于2011年10月20日，被南通市劳动教养管理委员会劳动教养一年。但是，多次处罚并未能够让周某甲痛改前非、悔过自新，相反，多次被刑事或行政处罚，也让其积累了一定的“经验教训”，使其更加狡猾。归案后，周某甲拒不承认自己有进入何某家中实施盗窃的事实，其提出仅仅是去看看有没有废旧收购。经查，周某乙的供述、证人证言、被害人陈述及侦查机关出具的现场勘验检查笔录、照片等均证明，周某甲曾于事发当日中午进入何某宅，并翻动了宅内物品，周某甲如确实只是想收购废品，却未经他人允许进入无人的住宅翻动物品，与常理不符。且案发后警方在现场附近的土地庙里找到一辆电动车和一辆没有牌照的摩托车，在车子后面挂的筐里发现有起子、钳子等作案工具。法院也未采纳周某甲的辩解。故本案中周某甲不知认罪悔罪，主观恶性较大，不宜认定为“情节显著轻微、危害不大”，不应不作为犯罪处理，具有处罚必要性。

　　四、处理结果

　　最终，法院依法作出判决，周某甲犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；周某乙犯盗窃罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。　（佘锋月）