——《证明责任重述》前言

□ 胡学军

现代证明责任理论自20世纪80年代末伴随审判方式改革被引入我国以来，即成为民事诉讼法学界学术研究的重要议题，并随着司法改革很快被我国法律实务界所接受，在实际裁判中得到了一定程度的应用，但关于这一理论与制度的误解也比较普遍与多样。在实证上，虽然可以说证明责任理论基本上被我国所接受，法官对“真伪不明”“证明责任”“败诉风险”“法律要件分类”等概念话语并不陌生，在案例数据库中也能够很方便地找到一定数量的正确运用证明责任裁判的案例，但证明责任制度的闲置、误用与滥用现象同样存在，实践中也不难发现相关的一些反面案例。

证明责任概念存在“所指”与“能指”的错位，实质上的证明责任即所谓客观证明责任或抽象证明责任，应是指特定当事人负担的、在案件事实真伪不明时指引法官作出败诉裁判的风险。但在传统审判方式下，我国司法实践中证明责任基本处于闲置状态，证明责任判决在实际裁判中缺席。

我国司法实践中仍根据“谁主张，谁举证”的一般情理或常识分配待证事实的举证责任，并可能在诉讼中出现证据短缺导致事实判断疑难的情况下“转换举证责任”，继而根据此种举证责任负担对案件事实作出不利于某一方当事人的认定。这种实际做法与现代经典证明责任理论及我国现行法律规范之间存在矛盾冲突，但也有其自身内在逻辑与实践合理性。对现代证明责任制度适用的关注应从作为真伪不明时裁判选项的“证明责任裁判”转向作为民事审判方法论意义上的“证明责任分配”。

《证明责任重述》一书致力于对现代民事证明责任理论与制度进行重述与重构的尝试。从证明责任的理论地位来看，证明责任理论的提出使民事案件的裁判突破传统司法三段论，而形成一种作为裁判方法的新的三段论。证明责任不仅是针对事实模糊案件的裁判方法，也是所有民事案件的一般裁判方法。从本质上说，证明责任作为行为意义上的当事人责任并非指向提供证据的负担，而是一种说服论证的风险。证明责任表面上关涉事实认定，实质上关涉法律适用。

从证明责任适用的基础来看，证明责任是因“事实真伪不明”这一认知情形的处理而产生的理论建构。“真伪不明”是一种诉讼中客观存在的对案件事实的认知状态，真伪不明情形及证明责任裁判方法有其独立存在的意义。现代证明责任理论基于“事实真伪不明”命题，而绝非抛弃了该命题。证明标准与证明责任之间虽然存在制度互动关系，但依证明标准裁判方法不可能消灭真伪不明与证明责任。我国司法实践中实际存在“真伪不明”与“证明责任”。真伪不明命题的讨论有助于现代证明责任理论的深化理解与制度落实。

从证明责任对象来看，我国证明责任研究长期以来聚焦于证明责任在主体间的分配，而忽略了证明责任分配客体的具体指涉，因此常在现实案件中陷入误区。其实，证明责任并非为解决证据短缺导致的生活事实“模糊不清”的理论方案，生活事实“模糊不清”时亦不宜直接作证明责任裁判。本质上，证明责任针对的是抽象规范对应具体案件事实的法律适用困境。应将证明责任的对象从生活事实重新回归定位为法律要件事实。相应地，证明责任的主观含义应从对生活事实的举证证明，转向作为法律适用核心环节的案件事实与规范要件相连接的归属论证。

从证明责任的理论功能来看，证明责任之所以成为“民事诉讼的脊梁”，是因为其作为民事案件基本裁判方法的功能。在传统司法段论之外，现代证明责任上升为民事案件基本裁判方法是因“规范说”而兴起，并由“修正规范说”加以完成的。我国司法仅在审判最后阶段案件事实落入真伪不明情形时才利用证明责任分配来决定败诉结果的承担，实际上使证明责任沦为民事诉讼的“尾骨”，是对其功能与意义的严重贬损，基于案件事实的二重性，事实问题的判断理论上存在“二阶结构”证明责任是法律适用理论的一部分，而法律适用的核心是对案件事实进行必要的判断，证明责任实质上是裁判规范的援引问题，即实体法问题。

“举证证明责任”是近年来证明责任理论在中国本土化的产物：举证责任概念产生于我国民事审判实践，而证明责任则是我国理论上引进的“舶来品”。但“举证证明责任”概念内部仍存在不同侧重与区分：举证责任针对的对象是具体生活事实的“模糊不清”，而证明责任针对的是作为裁判前提条件的法律构成要件“真伪不明”。在证明责任分配制度的建构上，我国证明责任分配理论的纷争不定根本上源于证明责任概念范畴界定的模糊不清。具体举证责任与抽象证明责任性质不同，并基于不同的分配与承担的规则。“谁主张，谁举证”“举证责任转换”“举证责任倒置”及“法官分配举证责任”均更为符合对具体举证责任承担规则的描述；而在抽象证明责任分配层面，则依据“规范说”理论，应从拟适用的实体法规范出发，依“要件事实的一般规定”“法律要件的特别规定”及对规范漏洞的“法律续造”形成证明责任分配不同层面的规范根据。