清华大学法学院教授张明楷（刑法江湖上人称“楷哥”），其与北京大学法学院教授陈兴良并称我国大陆（台湾地区不算）顶尖级刑法学大佬（如果对此有异议，我只能非常佩服您的质疑精神）。

　　前几年，张明楷教授的《刑法的私塾》一书，一经推出便洛阳纸贵。如果没有读过这本书，很多人都不好意思说自己是学法律的。不过，“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，每个人对于《刑法的私塾》都有自己的读法和见解。

　　今天建检君和大家分享一篇我院吴超令同志的书评

　　看看他眼中的“哈姆雷特”是什么样的

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　　文章的题目是《发展和创新刑法学的三点启示—读张明楷教授<刑法的私塾>有感》，是不是光看题目就感觉专业性较强啊？可能本文读着有些吃力。没关系，聪明人都不怕费脑筋。

　　吴超令，男，南京大学法律硕士，南京市建邺区人民检察院助理检察员。近年来，先后在《检察日报》《中国检察官》《人民检察》等期刊发表多篇论文，并荣获江苏省法学会刑法学研究会2014年年会优秀论文二等奖。

　　原文发表于《人民检察》2015年第19期，推送时略有修改

　　《刑法的私塾》是张明楷教授和学生进行案例讨论的记录。本书无论从形式抑或内容，一致体现了刑法学作为一门实践学科应为刑事司法实务所服务的旨趣，实现了刑法理论和司法实践的高度契合性。在引导学生思考时，笔者注意到张教授总是提醒学生：一是应当注意中外刑法规定的不同，尤其是要结合本国规定进行论证说明；二是从本国案例出发提出问题，始终围绕案例展开讨论；三是注意本国国民的正义感与法感情，不可与之相背离。

　　这三个方面，历来为张教授所再三强调：“采取的观点、立场，是否符合中国国情与刑事立法，是否有利于解决中国问题，是最重要的。”由此，笔者得出发展和创新刑法学的三点启示。

　　一、应当根据本国刑法规定来发展和创新

　　一方面，刑法基于罪刑法定原则确立的人权保障机能，特别强调对刑法的适用不能超越解释而进入类推。刑法的适用是“戴着刑法文本规定的脚镣跳舞”，它比之其它部门法有着更严格的文本限制。虽然各个国家的刑法规定有很多相同的地方，但也有很多不同的地方。外国的刑法规定固然可以作为比较、分析的对象，但本国的刑法文本才是发展和创新刑法学的界限。

　　正如张教授所言：在刑法规范适用案件事实时，既不能歪曲事实，也不能超越规范。脱离本国刑法规定而创造的刑法学理论不可能有生命力，让这样的理论指导司法实践也是有害无益，尤其是在理论论证导致刑法类推适用、不利于行为人的结论得出时，会造成侵犯自由和人权的后果。

　　因此，在大力提倡借鉴德日刑法学的今日，必须在对中外刑法规定仔细比较、细加分辨的基础上进行，切忌囫囵吞枣、全盘吸收。需要指出的是，严格限制的刑法文本不会阻碍一国刑法学的研究与进步，德日刑法学的繁荣已经为这一点做了“背书”。

　　另一方面，中外刑法规定的不同也为我们发展和创新刑法学创造了契机和空间。正是我国刑法规定与外国刑法规定不同的地方，使得我们发展和创新刑法学能够大有作为。如在比较我国和德国关于中止犯规定不同的基础上，张教授认为针对我国刑法第二十四条第二款规定的中止犯“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”的立法特点，可以促使我们对在中止犯的认定过程中提出一些我们自己特色的观点。

　　应该说这本书点出的类似上述可待研究的命题还有很多。法律虽然不应当是法学嘲笑的对象，但的确是法学研究与改进的对象。说刑法文本是发展和创新刑法学的界限，大体是建立在刑法是良法、善法的基础上，如果是恶法，我们当然应该改进它。即使是良善之法，通过刑法学的研究如果仍有完善的余地，我们也不妨改善它。

　　这说明刑法学的向前发展，可以通过立法规定和学术的互相结合、互相促进来推动和实现。而张教授所一直强调的刑法规范解释论的立场，即使不完美的刑法也应尽量通过解释使之完美，只是从另一个侧面反映出在对刑法文本充分尊重的前提下，刑法理论的创造仍然具有“闪转腾挪”的足够空间。

　　二、应当根据本国案例来发展和创新

　　这一点也是由刑法学是一门实践性很强的学科所决定的。纵观当今世界刑法学卓越的国家，其理论创新点和知识增长点在于判例，判例为一国的刑法学发展和创新提供了丰富的资料和素材，也为法律职业共同体提供了思想火花碰撞产生的资源。可以说，没有案例做支撑和后盾，刑法学的发展和创新根本无从谈起。

　　我们在羡慕德日刑法学强大生命力和理论创造力的同时，也深切体会到其判例和刑法学理论是互相促进、催生发展的。德日的判例论证说理详细充分、精细备至，其根据往往是基于各种理论学说，然后持之有故、言之成理，最后据以定论。而德日学者所著刑法教科书或者所写论文中阐述的刑法学理论，又往往是在研究大量案例的基础上，通过运用抽象化、类型化、精致化等思维方式进行提炼、升华并总结，尤其是大量判例的说理根据和缘由往往成为激发创造新刑法理论的灵感。

　　如德国著名刑法学者罗克辛，就是在研判大量案例的基础上创立了享誉世界的客观归责理论，而这一理论从创新时起又不断地在司法实践的判例中进一步发展和完善，从而实现了理论和实践的有机结合与良性互动。

　　可喜的是，我国案例指导制度的建立应该说是看到了这一问题的关键所在，但可惜的是，仅以少数案例做指导无异于杯水车薪，无法解决根本问题。而张教授的这本书以我国的案例作为主要研究对象，或许提示了解决问题的根本之道，即司法实践的案例应充分说理并公开，而作为学者则应尽力挖掘案例的资源，形成可以指导司法实践的理论，从而使案例能够真正发挥发现、校验和完善理论的三大功能。

　　所以说，根据本国案例来发展和创新刑法学，应当是全体法律职业共同体的责任和义务，无论是研究学者，还是法官、检察官等实务人员均责无旁贷。唯其如此，才能形成理论发展和创新的合力。

　　三、应当根据本国国情来发展和创新

　　刑法学在不断发展和创新，过去能够适用的刑法学理论今天不一定能够适用，这说明理论具有时代局限性。国家刑法是时代文化的一面镜子，是社会意识的忠实反映，是社会道德的晴雨表。刑法必须紧跟时代的步伐，必须敏感地反映社会结构以及国民价值观的变化。

　　即使刑法的文字表述一成不变，刑法的真实含义也会不断变化，因为社会结构与国民价值观的变化会不断地填充刑法的真实含义。这就要求刑法学理论要因应社会变迁做同时代的发展，把本国今时今日的经济、社会、文化等因素进行充分考量，而不能用过去旧的观念和认识来阻碍当今新的观念和认识。

　　同时，外国刑法学理论能够适应外国国情的，却并不一定能够适应本国国情，反之亦是如此。以发端于德国、兴盛于日本的期待可能性理论为例，近年来随着这一理论在我国研究走向深入，逐渐形成了主张全面适用、限制适用，或者否定适用的几种观点。其实，从这一理论的创新和发展，正好反映了刑法理论的应用与国情的紧密联系。

　　期待可能性理论在德日都经历了从重视适用到如今从整体上严格限制适用的局面，这与德日两国的发展历程相关。德日都经历了过去发展的一段阵痛期到如今经济发达的过程。尤其是日本在战后因经济、社会的混乱，出现了因贫困交加、饥饿等原因犯罪的现象，需要刑法对弱者施以“同情之泪”，对行为人进行责任上的减免救助，而之后随着日本经济的复苏和社会的稳定，适用期待可能性的判例基本上没有出现。

　　那么，考虑到我国当今社会转型期的现实，以及经济、社会快速发展但尚未达到发达国家的现状，似乎应当对期待可能性理论进行一定限度的扩张适用，尤其是在我国，还存在许多超法规的责任阻却事由，应当有这一理论适用的余地。

　　刑法学理论是否具有说服力和自洽性，还往往与今时今地本国国民的法感情和公平正义等社会基本价值观念息息相关。所以，国民的法感情和正义感等也是具有国别性的，刑法学的实践应用性不能与本国国民的公平正义感相悖。毕竟刑法学理论是要借助对刑法规范适用生活事实的说明，达到本国刑法报应和预防的刑罚目的。

　　一旦刑法学理论的说服力毫无本国公民的正义感基础，其理论的崩溃自不待言，而且会威胁刑法权威，无法为国民提供正确的行为准则，而自由也就自然而然会被侵害了。在刑法学研究言必称德日的今天，我们既不能唯其“马首是瞻”，更不可能一概排斥它，正确的态度与做法只能是吸收借鉴。

　　作为刑法学研究的后来者，我们理应站在“巨人的肩膀”上，发挥我们的后发优势。所以，我们应当思考的是在借鉴德日刑法学的基础上，如何摆脱德日刑法学的思维桎梏和束缚、发展和创新刑法学，这成为摆在我们面前的重大课题。

　　刑法学既具有国际性，又有国别性。对前者而言，刑法学的主题具有共通性，因而它可以超越国别。德国刑法学之所以能成为当今国际上最为畅销的出口“商品”，正是植根于理论基础的共通性，然后才因其优秀和卓越而“威名远播”。

　　于后者而言，任何一国的刑法学都呈现出与本国相适应的国别性，因为刑法学不是无中生有或者凭空产生的，而是深深扎根于本国的实际和司法实践的。从这方面来说，任何一国的刑法学都深深地烙印上了本国特色，即使是在最基本的问题上亦是如此。

　　诚然，刑法学应该借鉴人类优秀文明成果，但是，德日刑法学只能成为我们发展和创新中国特色刑法学的“外援”而为我所用，却不可能替代根据本国实际发展和创新刑法学的内生动力和思想源泉。

　　总之，既要借鉴德日刑法学，更要立足于本国的实际情况，这才是发展和创新刑法学的必由之路。

（建邺检察 吴超令 孙庆辉 陈然 肖梦璇）