文/杨宇 夏梦珂

江苏省镇江市京口区人民检察院

我国刑法第二百六十二条之二规定了组织未成年人进行违反治安管理活动罪，并设置两档法定刑。2022年，最高人民检察院发布的未成年人检察工作白皮书指出，“近年来组织未成年人进行违反治安管理活动的犯罪数量上升，其中2020年至2022年，检察机关对组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪提起公诉的分别为170人、402人、653人，2022年较2021年同比上升62.44%。”但对于本罪的入罪标准、“情节严重”情形的适用目前尚无明确解释，具体适用中主要有两种分歧意见。

第一种意见认为，参照卖淫类犯罪相关司法解释、指导文件，构成本罪需组织未成年人3人以上才可称为组织；因目前暂无司法解释对本罪情节严重情形予以明确，故应尽量少适用该条款以免加重对行为人的处罚。

第二种意见认为，认定本罪时不需要把被组织者限定在3 人以上；可以从组织对象人数、组织手段、危害后果等方面结合个案适用情节严重情形。

笔者同意第二种意见，主要理由如下：

1.严格以人数限定本罪成立范围不利于保护未成年人权益。我国刑法分则中有关组织犯罪，如组织卖淫罪多规定在妨害社会管理秩序罪一章，此类组织犯罪侵犯的主要客体为社会管理秩序，并不必然侵犯被组织者的人身权利，因此组织的人数必须是多人即3 人以上时才能表明此类组织行为的社会危害性达到犯罪的程度，但组织未成年人进行违反治安管理活动罪与上述组织犯罪有明显不同，本罪的行为对象是需要特殊保护的未成年人，侵犯的主要客体是未成年人人身权利，因此在认定本罪时不需要把被组织者限定在3 人以上，如果认为只有组织3名以上未成年人才可能作为犯罪处罚，那么行为人控制一至两名未成年人反复从事相同的违反治安管理活动的行为无法被评价为犯罪行为，易导致防护漏洞，违背立法初衷。

实践中本罪相关案例、裁判文书网已公开判决均较少，经检索，发现不同地区对入罪标准的掌握并不统一，部分判决中被组织未成年人均为3人以上，或虽不明确表述数量但模糊表述为“多名”，也有部分判决中在未明确表述有特殊情节的情况下组织两名未成年人也可构成本罪。

以上两种分歧意见虽对入罪人数有较大争议，但在“组织”行为方式上争议较少。虽也有观点认为，本罪中的组织并不应该包含暴力、胁迫等行为手段，即组织的行为手段本身只能是一种非暴力方式，因为如果暴力与非暴力手段实施组织行为均可入罪，可能会出现针对不同恶劣程度的组织行为适用相同刑罚，会大大降低刑法的威慑力，如果行为人采取暴力手段的可另以故意伤害等罪名评价。但多数观点一致认为，第二百六十二条之二虽未明确规定本罪的行为方式是否包含暴力手段，但如果将本罪中的“组织”限定解释为仅限暴力手段或非暴力手段都不当限缩了犯罪成立范围，不利于打击犯罪，且结合第二百六十二条之一组织儿童乞讨罪中“以暴力、胁迫手段组织……乞讨的”的罪状表述，本罪作为第二百六十二条之二在立法时并未限定“组织”行为方式，故在具体适用时也不应无故限缩，即本罪行为方式既包括暴力、胁迫等暴力方式，也包括雇佣、利诱等平和方式。

在确定“组织”行为方式的基础上，过于严格地认为本罪需组织未成年人三人以上方构成犯罪，不利于保护被组织未成年人的权益，也不利于对该类妨害社会管理秩序的行为予以充分打击；但不作人数限制，将以平和手段组织少量未成年人的行为一概作为犯罪打击，挤占了治安管理处罚法对此类行为的适用空间，也降低了刑法的威慑力。据此，应结合本罪所侵犯的双重客体即未成年人人身权利和社会管理秩序，在区分组织行为方式的基础上结合获利金额、对象人数、行为人此前表现等因素明确本罪入罪标准。具体来说，如果行为人采取雇佣、利诱等平和手段，组织不满3名未成年人进行违反治安管理活动的行为，一般可不以犯罪论处；如果行为虽组织人数不满3人，但行为人非法获利数额较大，或此前因类似组织行为被行政处罚后在短期内又实施组织行为，此时虽未成年人数不足3人，但本罪为复杂客体，从非法获利金额、行为人一贯表现也能体现其行为对社会管理秩序的危害性，也可作为犯罪论处，以防止出现防护漏洞。反之，如行为人采取暴力、胁迫等暴力手段，严重侵犯未成年人人身权利，即使组织对象不足3人，也可作为犯罪论处，如此才能实现刑法对未成年人实施特殊保护的目的。

2.本罪情节严重情形的适用应在多重标准中突出对未成年人的特殊保护。第二百六十二条之二规定，犯本罪“情节严重的”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，但目前对“情节严重”无统一适用标准，导致实践中对具体个案是否适用情节严重升格法定刑极为慎重。经检索已公开判决，已有少数判决中适用了“情节严重”对被告人加重处罚，但适用标准并不统一，有的将三个月内组织十余名未成年女性进行有偿陪侍认定为本罪的情节严重，有的判决中被告人在组织期间有拘禁、性侵行为但未认定为情节严重。

2023年2月，最高检发布指导性案例（检例第173号），指出可以从“被组织人数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定本罪的“情节严重”。该类被组织人数众多、犯罪行为持续时间长、采用强制手段控制的行为，对未成年人身心造成长期持续伤害，行为危害性大，行为人主观恶性深，有必要加重处罚，该指导案例对司法实践具有重要意义，为司法办案提供了重要参考。但具体到个案处理中，因涉及加重对行为人的处罚，在组织人数、持续时间、危害后果等方面似乎还有进一步明确的空间，如被组织人数众多的具体人数标准、多久为组织行为持续时间长、危害未成年人身心健康需造成何种后果。

在组织对象人数上，仍可从组织行为方式出发区分不同手段确定是否属于“情节严重”。如使用暴力手段组织5人以上；非暴力手段组织10人以上。至于组织行为持续时间与危害结果则无必然联系，例如部分案件中行为人在近一年时间内组织多名未成年人进行有偿陪侍活动，虽以上班打卡、请假、扣工资等制度对未成年人进行日常管理，但并无拘禁、殴打等行为且给予未成年人较高比例的提成，未成年人也可自由脱离陪侍组织；部分案件中虽持续时间不长，但行为人在组织管理过程中却有殴打、限制未成年人人身自由甚至性侵行为。因此是否加重处罚不能只考虑持续时间长短这一单一因素，应结合案情把握组织行为对未成年人人身权利和社会管理秩序造成的实质危害。例如行为人因组织行为非法获利数额巨大；未成年人因组织行为遭受身心伤害致使产生心理障碍或自杀自残；组织行为本身造成未成年人重伤或死亡。

上述标准中，组织对象人数、非法获利较易固定，但对未成年人的人身尤其是精神伤害与组织行为之间的因果关系判断较为复杂，特别是在社会各界高度关注未成年人保护工作、严厉打击侵害未成年人犯罪的大环境下，在实践中应更加重视本罪对未成年人身心健康造成的影响，因此在具体办案中应全面收集与未成年人被组织参与本罪所涉行为后出现心理创伤、精神抑郁、自杀自残等伤害后果相关的证据，如果案件中出现未成年人身心受伤害的情形，应及时进行人身检查、伤情鉴定，固定证据。

本罪立法目的之一是为填补部门法之间在侵害未成年人违法行为处理上的空白，进一步完善对未成年人保护的法律体系，但在罪名具体适用中存在的诸多疑问导致实际效果与立法期望存在差距，亟待司法解释予以明确。此外，从已有部分案例可以看出，作为被组织对象的未成年人多数均已脱离学校和家庭监管，为追求“自由”或被金钱诱惑跨地区从事相关违法行为，组织行为人被查处后，被组织的未成年人即会离开此地继续流往他处，极有可能再次成为本罪的侵害对象，此时组织行为人虽必然受到刑事处罚，但对未成年人特殊保护的目的并非必然实现。未成年人脱离学校、家庭监管涉及多重社会因素，对未成年人的保护也是系统的社会工程，仅依靠刑罚惩治组织者不能从根源上解决问题，还需结合未成年人保护法凝聚多方主体力量，形成家庭、学校、社会、司法一体化保护体系。