文/朱霞

　　江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

　　一、基本案情

　　2023年11月，李某和张某商量在“斗牛”（一种赌博方式）过程中“玩鬼”（在赌博中作弊）来赢取被害人王某钱财，其中张某负责具体实施。二人准备好麻将、骰子等赌博工具后，为凑齐四人，找到不知情的范某共同参与赌博。赌博过程中，四人轮流坐庄负责码牌和掷骰子，张某根据经验得出骰子出现7点和8点的概率更大。轮到张某坐庄时，其利用码牌时机偷看麻将点数，并通过记忆力将看过的大牌码放至7点或者8点位置，保证自己拿到大牌的概率更高。最终，李某、张某共赢得8万元，范某赢得2万元，被害人王某共计输钱10万元。

　　二、分歧意见

　　本案中，对于李某和张某的行为定性存在如下分歧：

　　第一种观点认为：二人的行为构成诈骗罪。赌博前，李某和张某存在事先共谋的行为。二人商量如何在赌博过程中使用作弊手段赢取王某钱财，说明二人在主观上具备共同犯罪的故意。赌博过程中，张某为赢取钱财实施了两个步骤：一是通过坐庄提牌的条件记住大牌，并将大牌码到自己所需位置；二是通过掷出特定点数提升自己拿到大牌的概率。张某偷看牌面和将大牌摆放到自己所需位置的行为已经破坏了赌博的随机性。虽然张某辩解称自己掷骰子的行为是通过概率来确定，并非一定能掷出自己所期望的点数，但是其所谓的“概率”需同张某之前的提牌行为相结合才能实现赢钱的目的。如果没有之前作弊偷看牌面将大牌放到指定位置的行为，即使出现再多的7点和8点骰子点数，也不能确保张某拿到大牌。因此，李某和张某通过作弊手段操纵赌局输赢，使得赌博成为非法获取赌博参与者钱财的手段，已经不是实际意义上的赌博，而是以赌博为手段的诈骗。

　　第二种观点认为：二人的行为构成赌博罪。张某凭借赌技参与赌博，通过码牌、掷骰子提高赢钱概率，骰子的点数有不确定性，且本案四人轮流坐庄，行为人并不能绝对控制赌博输赢，认定其构成诈骗罪的证据不足，二人聚众赌博的行为达到刑事立案标准，应当构成赌博罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种观点。

　　在刑法规范中，赌博可初步界定为用有价值的东西做筹码争输赢的行为，但不包括不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动。在行为性质构成赌博的情况下，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。对于“圈套型”赌博，则可以大致归纳为：行为人以营利为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诱使被害人参加赌博，在被害人同意参加赌博后，凭借个人运气和牌技争取输赢，本质上系赌博而非诈骗行为。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为，其本质要求被害人基于认识错误自愿交付财物。对于“赌博型”诈骗，行为性质则可以大致归纳为：通过欺诈手段在赌博过程中弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使对方参赌人员基于错误认识“自愿”交付财物，在司法实践中通常被称为“诈赌”。

　　在赌博活动中使用“诈术”在现实中较为常见，通过上述定义可窥见，区分行为构成“圈套型”赌博和“赌博型”诈骗的关键在于是否实际控制赌博的输赢，具体可从以下方面进行分析：

　　（一）两者侵犯法益存在区别

　　“圈套型”赌博触犯的法益仍然是社会管理秩序。所谓圈套是一种诱赌的方式，其实质上仍是一种“以小博大”的投机取巧行为，长期大范围盛行会助长不劳而获的社会风气，也容易滋生其他犯罪从而使得社会管理出现混乱。而“赌博型”诈骗触犯的法益主要是公民的私有财产权益。赌博只是实施诈骗的手段，通过使用诈术骗取钱财才是实质，被召集的参赌者在正式开始赌博之前，其私有财产已存在遭到侵害的必然性。

　　（二）两者行为手段存在区别

　　“圈套型”赌博和“赌博型”诈骗在行为手段方面存在明显差异。借助自身以外的人或者设备提高实力，通过更改赌具等方式操纵、改变赌博过程和更改赌博结果的行为，就可能构成诈骗。反言之，赌博是根据自身的实力、机会和运气来参与，不允许借助其他参赌人员不知晓的设备或者便利条件进行。根据愿赌服输和诚实竞技的规则，行为人施展自己的能力、赌技在赌博中只赢不输的，不属于赌博型诈骗。具体可从以下方面区分：

　　一是行为人有无借助自身以外的特殊设备和赌具。在“赌博型”诈骗中，行为人通常会使用透视眼镜、遥控骰子、带记号的麻将、特殊扑克牌等作弊工具，操纵、改变赌博过程和更改赌博结果。本案中，并未有证据证明张某使用的麻将和骰子为特殊作案工具，未经人为改造，不能为行为人控制赌博输赢提供实质帮助。

　　二是参赌人员之间是否相互串通。在“赌博型”诈骗中，参赌人员之间还会通过讲暗语、做手势等方式相互串通，达到控制赌博输赢的目的。本案中，参赌人员轮流坐庄，张某与李某之间不存在相互串通的行为，因而无法认定此种方式的诈骗。

　　三是行为人赢取钱财主要依靠的是诈术还是赌技。在“圈套型”赌博中，行为人也可能使用作弊手段。如本案中，张某在提牌时偷看牌面将大牌放到指定位置，从而提升拿到大牌的概率，但这一作弊行为放到一般人身上并不能起到作用，因为普通人无法通过并不显眼的外部特征准确记住牌面。张某通过自己长期的赌博经验发现骰子出现7点和8点的概率更高，出现5点和10点的概率较小。张某记忆力超群，其坐庄码牌时只需稍微瞄一眼就能根据麻将点数排列的位置和颜色等特点记住牌面，且无论自己如何洗牌都能记住大牌并将大牌码在7点或者8点所在位置，从而使得自己坐庄时拿到大牌的几率更大。张某利用赌博经验和自己超越常人的记忆力，在赌博过程中提升自己赢钱的概率，属于赌技而非诈术。

　　（三）两者行为效果存在区别

　　行为效果差异是区分“圈套型”赌博和“赌博型”诈骗最主要的方法，其实质是能否实现控制赌博输赢。回到本案中，张某即便可以利用赌博经验测算骰子出现点数的概率和凭借超强记忆力记住牌面位置，但也只能是提高赢钱的可能性而已，并未能达到控制赌博输赢的效果。从赌博过程看，四名参赌人员轮流坐庄，张某仅在自己坐庄时才可能提高自己赢钱的概率，其余3人坐庄时纯凭各自运气和赌技，张某并不能绝对控制牌局导致被害人“必输不赢”。且从不知情的参赌者范某的赌博结果看，范某最终也赢得2万元。本案中范某和被害人王某处于同等地位和境地，二人均不知道张某在赌局中“玩鬼”。在同等地位和境况下，被害人王某输10万元，而范某却能赢得2万元。可见，张某所谓的“玩鬼”并不必然使得同赌人员处于“必输不赢”的不利境地。

　　（四）两者财产转移的性质存在区别

　　实施“圈套型”赌博和“赌博型”诈骗的行为人虽然都具有获取钱财的主观目的，但财产转移的性质存在区别：在“圈套型”赌博中，赌资的所有权转移基于赌博结果的随机性具有不确定性，参赌各方对此事先就有明确的认知，因而也需接受可能产生的财产转移结果。而“赌博型”诈骗中，行为人通过使用诈术完全破坏了赌博结果的随机性，而不明真相的被害人基于错误认识自愿交付财物，财物转移的结果具有必然性。

　　综上，李某和张某利用张某记忆力超出常人的特殊“能力”和对骰子概率的测算赌技提升赌博的胜算赢取钱财，并没有达到控制赌博输赢的效果，被害人也并未因为陷入错误认识而自愿交付赌资。李某和张某向被害人隐瞒了张某具有较高赌技，使得赢牌几率更大的事实，诱使被害人参与赌博，应当认定为“圈套型”赌博，而非“赌博型”诈骗。