江苏省宜兴市人民检察院
一、基本案情
2023年8月13日晚，公安机关在日常巡查时，在某足浴店内当场查获一卖淫女A的卖淫行为。当晚，该足浴店的法定代表人朱某某主动到派出所投案，交代自己在其足浴店内容留2名女性卖淫的事实。当时因仅到案一名卖淫女，民警对卖淫女A及朱某某制作询问笔录、固定相关证据，扣押朱某某的手机，并对卖淫女A作出行政处罚。十五日后，公安机关在该足浴店抓获另一卖淫女B，民警于当日转立刑事案件。随后民警多次联系朱某某及其家人未果，同年9月5日，公安机关对朱某某刑拘上网。当月20日，民警在辖区内将朱某某抓获。归案后，朱某某交代其回外省老家照顾生病的母亲，且如实供述自己的罪行。
二、分歧意见
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）与《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）均对自动投案进行了列举式释明，但在司法实践中究竟如何判定自动投案仍然是一个难题。本案对于被告人朱某某是否构成自动投案的问题存在两种不同的意见。
第一种意见认为，朱某某不构成自动投案，仅构成如实供述。自动投案的判断依据应当以刑事立案后行为人的到案情况为准。
第二种意见认为，朱某某构成自动投案，且如实供述自己的罪行，构成自首。自动投案的判断依据应当以行为人第一次的到案情况为准。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，确定本案被告人是否成立自首，应当从以下三个方面进行考虑：
第一，被告人朱某某的投案行为符合自动投案的时间要件。于犯罪嫌疑人而言，能否准确认定投案的时间，构成判定其是否适用自首制度的前提条件。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定以及《解释》第一条第（一）项规定，自动投案成立的时间一般应当在案发之后，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前。该《解释》对自动投案的时间给出了明确的时间条件。即应从犯罪嫌疑人第一次到案的情况判断是否属于自动投案行为。若在案证据不能证明其投案意愿发生改变。例如行政案件转立刑事案件后，经公安机关电话通知后犯罪嫌疑人拒不到案，该行为是以实际行动反映投案意愿发生改变，此种情形下，犯罪嫌疑人被动到案不属于《解释》规定的“自动投案”。
本案中，行政案件转刑事案件立案后，虽然公安机关多次联系被告人朱某某及其家人未果，但朱某某的手机被公安机关扣押，无法苛求被告人在这种情况下可以取得联系，且被告人并没有在接到电话后拒绝到案，或故意拒接电话，其当时在云南老家，客观上并不知道自己已涉刑事案件。因此，应当根据其在行政案件阶段主动至派出所接受调查的行为，认定其具备自动投案的时间要件。
第二，被告人朱某某的投案行为符合自动投案的主动性和自愿性要件。《意见》第一条指出，《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。法律之所以规定对自动投案的犯罪嫌疑人从轻处罚，本质在于行为人的自动投案行为映射出其具有悔罪的表现，从而也反映出犯罪嫌疑人的人身危险性降低，有利于节约司法资源。因此，自动投案需体现犯罪嫌疑人系自愿、主动投案，即行为人的投案行为是出于其自由支配的主动行为。在司法实践中，对“自动投案”的自愿性、主动性的认定需视具体情况而定，例如行为人主观上不想投案，但经过亲友规劝、陪同投案的，也可认定为自动投案，此种情况是因为行为人在被规劝后，具备了主动性和自愿性。
本案中，被告人朱某某在案发后、刑事立案前处于自由之身，属于“能逃而不逃”的情况，其仍然主动至公安机关投案接受司法机关的处置，符合自动投案的主动性、自愿性要件。虽然被告人朱某某在刑事立案后是被抓获归案的，但相较于《解释》第一条第（一）项列举的“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案可以视为自动投案”以及“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，本案“朱某某在行政案件处理阶段主动投案，回云南处理完母亲后事又回到宜兴”，投案的时间更早且无逃跑行为，其投案的自愿性、主动性明显强于前者。
第三，被告人朱某某的投案行为符合自首的如实供述要件。朱某某在行政案件处理时，曾做两份笔录，均稳定一致供述自己在其经营的足浴店内容留两名卖淫女进行卖淫服务，详细供述自己与两名卖淫女的分成情况及两名卖淫女的工作时间等，其供述的内容已经达到刑事立案的标准，该如实供述涉及其罪与非罪的关键性供述，具有及时性，对于公安机关查明案件事实具有重要价值，有效节约了司法资源。但公安机关因侦查方式、侦查策略等问题，并未第一时间抓获另一卖淫女。在转立刑事案件后，朱某某被动地涉刑事案件，在其手机被扣押的情况下，该不利后果由被告人一人承担明显不符合法律的公平原则。因此，在司法机关尚未掌握犯罪嫌疑人主要犯罪事实的情况下，朱某某在刑事立案之前自动投案且如实供述的，应认定为自首。
第四，综上所述，对于行政转刑事的案件，应从案件的整体视角来综合审查“自动投案”问题。从自首制度规定的目的以及有利于被告人的原则考虑，犯罪嫌疑人在案发后至第一次被讯问或采取强制措施前，犯罪嫌疑人第一次是自动投案的，应认定为刑事案件中的自动投案，除非有证据表明其自动投案意愿发生改变。
