江苏省常州市新北区人民检察院

基本案情

被告人李某某系某国有A公司负责人。2021年3月至2024年春节前，李某某与B公司实际控制人王某某约定，由李某某在相关业务中给予B公司帮助，王某某按照业务量的一定比例向李某某结算好处费，共计人民币500万元。两人商定将前述承诺款项存放于以王某某自己名义开办的银行卡中。根据调查，王某某实际上并未将钱款单独存放，而是和单位其他款项混同，并且后期将该部分钱款用于自己的股票投资等。出于对王某某的不信任，李某某于2022年8月、2023年9月两次向王某某索要上述款项中的人民币共计50万元。截至案发，尚有人民币450万元未实际交付给李某某。

该案争议的焦点在于如何认定受贿金额。

 第一种观点：对李某某实际收受的50万元认定受贿罪（既遂），对剩余的450万元不作犯罪认定。

主要理由：通说认为，受贿犯罪的构成、既未遂都必须以行为人是否收受或者对财物产生实际控制为标准，约定行为在任何时候都不能评价为受贿犯罪的预备或者着手。请托人王某某虽然与被告人李某某事前有约定，李某某也利用其职务便利为王某某谋取了利益，但李某某未实际收受就已经案发，且在案证据证实450万元仅属于王某某对李某某的承诺，王某某未以任何形式将该笔款项单独存放，李某某无法对该款项产生实际支配、控制，因此不应将该笔金额计入受贿数额。

 第二种观点：对李某某实际收受的50万元认定为受贿罪（既遂），对剩余的450万元认定为受贿罪（未遂）。

主要理由：犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。本案中，李某某已经着手实施收受贿赂款的行为，并且已经实际收受了50万元。从其两次收受行为来看，王某某虽未将承诺支付的款项单独存放，但均按约定向其支付款项。李某某在正常情况下本可以继续收受约定的剩余款项，但因为案发未能全部收取，因此应当认定为受贿罪的未遂。

  第三种观点：对李某某认定构成受贿罪（既遂），受贿金额为500万元。

主要理由：李某某与王某某已就受贿达成合意，李某某也已经实际为王某某谋取了利益，此时，受贿行为已经进入实行阶段。虽然王某某未将承诺的贿赂款单独存放，但是其公司是在正常经营，其营业收入完全可以覆盖承诺的贿赂款金额，且李某某先后两次索要款项均能够正常支取，这也证实王某某会履行承诺，此时李某某对全部贿赂款已经产生了实际控制。所以，应当认定全案既遂。

笔者同意第二种观点。

第一，约定行为系行受贿双方关于犯罪所达成的合意。约定受贿是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益之前或者之后，与行贿人约定在事成之后收受相关财物，但时至案发，相关财物一直由行贿人控制，并未发生转移的情形。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以及《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中均对国家工作人员与行贿人约定并实际收受财物的行为进行了明确规定，但是未对仅有约定但未实际收受财物的情况如何认定进行规定。因此，有必要厘清约定行为本身的性质。

一个行为之所以能够被评价为受贿犯罪的预备或者实行行为，是因为其对公职人员正确履行职务产生影响，并且造成国民对公职人员产生不信赖感，损害了职务、公务的公正性和不可收买性。

在约定行为中，行为人与请托人之间就谋利事项、贿赂数额、何时交付财物等达成合意，但行为人尚未按照请托人要求履行职务行为，没有具体的谋利行为，就不可能对职务行为的公正性产生任何损害或者危险，更不可能对职权所关联的其他主体权利造成侵害，亦不存在对于国民信赖感的损害，因此，约定行为本身并不会对受贿罪所保护的法益产生实质性的侵害。且行为人在承诺之后是否会真正实施具体牟利行为亦不确定，约定仅仅是犯罪意图的外化。因此，单纯的约定行为应当认定为行受贿双方关于犯罪所达成的合意，如果此时案发，则不应当认定行为人构成受贿罪。

因此，当李某某与王某某就受贿数额、贿赂款保管方式等进行约定，但李某某未帮助王某某谋取利益，此时就无法认定李某某已经实施了受贿犯罪的预备或者实行行为，应当结合李某某是否为王某某谋利以及是否索要约定的贿赂款等行为来进一步判断其犯罪形态及犯罪金额。

第二，约定行为前后以权谋利的，应当认定为犯罪着手。传统观点认为，受贿罪的着手应当以行为人是否实际开始收受贿赂为标准。这种观点将受贿犯罪类比于侵财类犯罪，但受贿罪与侵财类犯罪所保护的法益之间有着相当的差距。如上所述，受贿犯罪所保护的法益是社会对职务行为的公正性和信赖感，虽然受贿犯罪具有权钱交易的特点，但相关行为对社会公众信赖感的侵害并不是单纯的从收受或者准备收受请托人财物时才开始，而是在双方达成合意并就具体事项谋取利益时就已经产生。如果行为人在约定受贿前后，已经利用职务上的便利为请托人谋取利益，则此时可以认定构成受贿犯罪，也即进入犯罪的实行阶段。

受贿罪的构成要件包括利用职务便利、为他人谋利、收受贿赂。职务便利是权力属性的反映，收受贿赂是行为人最终获利的结果，为他人谋利则是连接权、钱的桥梁，也是行为人能够收受贿赂的重要条件。从这个角度来说，一旦有权钱交易的表征，即可以认定存在符合受贿犯罪构成要件的行为。单纯的约定行为，因为没有进行谋利，难以体现权钱交易的特点，但是，当行为人在约定前后，已经开始帮助请托人开始牟利，则完全具备了受贿犯罪所要求的权钱交易的特征，此时，行为人任何时候收受请托人的钱财，都可以认定为受贿犯罪的着手。从法益保护的角度来看，行为人基于约定帮助请托人谋利，已经对职务的公正性和国民的信赖产生了危害，因此，有必要进行刑法评价。

就本案来说，当李某某利用职权为王某某在相关贸易活动中提供便利就应当认为其已经实施了受贿的实行行为。

第三，约定后收受部分财物，对尚未收受的部分金额应当认定犯罪未遂。根据上述论述，李某某与王某某的约定不是单纯的犯意流露，而是李某某与王某某之间就行受贿达成合意，并且李某某已经为王某某实际谋利，因此整个受贿行为已经进入实行阶段，李某某应当对尚未收受的款项承担刑事责任。

在部分收取贿赂款的情况下，行贿人在行贿时尚未将贿赂款交给行为人，行为人口头表示贿赂款由行贿人保管，此时行为人是否实际收受了贿赂款，应当结合行为人对贿赂款的事实管领力和支配力进行判断，具体而言就是行为人对贿赂款是否产生了实际管理和控制的状态。本案中，王某某虽然名义上是替李某某保管钱款，但是其并未将钱款单独存放，而是和单位其他款项混同，并且后期将该部分钱款用于自己的股票投资等。李某某之所以会先后两次从王某某处索取钱款，也是出于对王某某的不信任，以此考察王某某是否会继续履约。因此，从主客观两方面考量，很难认为李某某已经对剩余贿赂款具有实施管领力和支配力。需要强调的是，虽然贿赂款本身是可分之物，但是应当看到收受行为本身是一个连续的过程，不需要针对每次收受行为来单独考察相应的犯罪形态，在李某某按合意进行谋利开始受贿行为已经经过着手节点进入到实行过程中，在这个过程中因为案发等原因致使犯罪部分未得逞，应当对剩余部分直接认定为犯罪未遂。

最终，法院以受贿罪判处被告人李某某有罪，认定其受贿金额为500万元，其中450万元属于受贿未遂。